sábado, 30 de agosto de 2014

Ferroviário parte 3

Galera,
Mais uma parte do estudo quanta à profissão do ferroviário.

Na sequência a lei trata da jornada do trabalhador ferroviário.

“Art. 238 - Será computado como de trabalho efetivo todo o tempo em que o empregado estiver à disposição da Estrada.”
§ 1º - Nos serviços efetuados pelo pessoal da categoria c, não será considerado como de trabalho efetivo o tempo gasto em viagens do local ou para o local de terminação e início dos mesmos serviços.
§ 2º - Ao pessoal removido ou comissionado fora da sede será contado como de trabalho normal e efetivo o tempo gasto em viagens, sem direito à percepção de horas extraordinárias.
§ 3º - No caso das turmas de conservação da via permanente, o tempo efetivo do trabalho será contado desde a hora da saída da casa da turma até a hora em que cessar o serviço em qualquer ponto compreendido dentro dos limites da respectiva turma. Quando o empregado trabalhar fora dos limites da sua turma, ser-lhe-á também computado como de trabalho efetivo o tempo gasto no percurso da volta a esses limites.
§ 4º - Para o pessoal da equipagem de trens, só será considerado esse trabalho efetivo, depois de chegado ao destino, o tempo em que o ferroviário estiver ocupado ou retido à disposição da Estrada. Quando, entre dois períodos de trabalho, não mediar intervalo superior a 1 (uma) hora, será esse intervalo computado como de trabalho efetivo.
§ 5º - O tempo concedido para refeição não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal da categoria c, quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas. Esse tempo não será inferior a 1 (uma) hora, exceto para o pessoal da referida categoria em serviço de trens.
§ 6º - No trabalho das turmas encarregadas da conservação de obras-de-arte, linhas telegráficas ou telefônicas e edifícios, não será contado como de trabalho efetivo o tempo de viagem para o local do serviço, sempre que não exceder de 1 (uma) hora, seja para ida ou para volta, e a Estrada fornecer os meios de locomoção, computando-se sempre o tempo excedente a esse limite.
Veja que o “caput” do artigo não inova na previsão que já refletia a mesma lógica do artigo 4º da mesma norma, quanto ao tempo à disposição e contagem de jornada. Essa previsão tem duas consequências básicas, o salário é pago para os tempos de trabalho e para os tempos em espera para recebimento de ordens, chamado de tempo à disposição, e de outro lado, tem-se a lógica da jornada extraordinária que leva em conta a mesma lógica, se computa na jornada normal o tempo de trabalho e espera e a ele se somam os tempos excedentes do limite norma de jornada.
Resumo, todo tempo à disposição, em trabalho ou em espera, computam na jornada legal e extraordinária, para cálculos de pagamentos.
Já o parágrafo primeiro se refere a tempo de trajeto e aqui excepciona a regra da geral aplicável aos demais trabalhadores e instala uma cizânia.
O parágrafo em comento claramente pensava no operador de trem, conhecido como maquinista de trem, que precisava se deslocar do local de inicio de sua escala para o local onde assumiria a operação efetiva, bem como o tempo em que levaria para deixar a operação e voltar ao seu local de trabalho. Em suma, a empresa de estrada de ferro só seria responsável pelo tempo efetivo de operação, ou em que estiver equipando a máquina (entenda-se locomotivas e trens elétricos) efetivamente.
Alguns poderiam sugerir que se trata de uma regra especial pois se trata de uma função especial, muitas vezes há a necessidade de deslocar da escala (local de entrada) até a máquina que será operada, mas a pergunta que cria a dicotomia é: de qualquer forma o empregado já não estaria a à disposição do empregador? De qualquer forma já não estaria recebendo ordens do empregador?
Veja que a máquina a ser assumida pelo operador pode estar no pátio vizinho à escala em que caminhando poucos minutos ele poderá iniciar sua operação na equipagem, ou poderá estar numa distância tão razoável que somente embarcando em outra composição ele poderá render a equipagem anterior, ou equipar uma máquina parada em um desvio, oficina ou um pátio de lavagem ou de acoplamento de trens e vagões.
Assim, resta claro que o tempo em que o trabalhador estiver a caminho para iniciar jornada ou mesmo encerrar sua jornada em determinada escala previamente fixada como seu ponto de começo e fim do trabalho, estará à disposição do empregador.
Penso que seja o caso de evoluir o pensamento para atingir a finalidade maior da Constituição Federal que é a melhoria da condição social do trabalhador.
Em seguida ao parágrafo segundo cria uma super possibilidade de tempo à disposição a ser remunerado como hora normal, pois permite a trabalhadores específicos, removidos ou comissionados, que contem seus tempos de viagem, mas sem direito a horas extraordinárias. Como compatibilizar tais possibilidades?
Somente de uma forma isso seria possível, computar todo o tempo, seja ele qual for, pois o paragrafo não traz limitações expressas, e pagar tudo sem qualquer adicional de hora extraordinária, pois seria meramente tempo de trabalho e não de trabalho extraordinário, o que se mostra no mínimo ultrapassado e não compatibilizado com a previsão do artigo 7º em seus incisos XIII e XVI.
O terceiro parágrafo fala de uma categoria especialmente itinerante que são as turmas de conservação da via permanente, as quais fazem a manutenção, ampliação e conservação das linhas de ferro, ou seja, dos trilhos, do lastro, dos dormentes e de tudo que envolve o solo em que se fixa a estrada de ferro. Para estes, que vivem pelos trechos da via permanente, pois a via precisa ser integralmente reparada, mantida e estar em manutenção constante, somente contará como de tempo efetivo aquele em que eles gastarem indo para o ponto de trabalho no decorrer da linha de ferro, mas a volta é problema do empregado, o trabalho se encerra onde estiverem, desde que dentro dos limites da turma, que a própria lei não fixa, podendo ser quilômetros e mais quilômetros distante da casa de turma, ou escala de serviço.
Se trabalhar fora dos limites geográficos da sua turma, até que transponha a linha divisória dessa divisão poderá contar, mas imediatamente ao entrar no território de sua turma deixa de contar de novo.
Nada mais patrimonialista. O ser humano que se adeque a necessidade do empregador, da estrada de ferro, pois termine onde for, desde que dentro dos limites geográficos da linha, não computará o tempo de deslocamento.
A pergunta que fica é: qual a razão de computar a ida, mas não a volta do ponto da estrada até sua escala, conhecida como casa de turma?
Não há razão para tal discriminação. Todo o tempo deve ser computado como sendo à disposição, tanto a ida como a volta, dentro ou fora dos limites da turma de via permanente respectiva. Afinal, quem define para onde ir, a razão de ir e o trabalho a ser executado, é o empregador.
O paragrafo quarto reserva mais um surpresa para pessoal de equipagem de trens, pois não se computa os trajetos para equipar as máquinas ou depois de deixar a máquina, somente se por acaso estiver à disposição ou retido sob o manto da supervisão da estrada de ferro. Assim, o conceito de tempo à disposição varia de acordo com o bel prazer do próprio empregador, pois se no trajeto estiver retido (por qualquer razão, como espera para render alguém, ou mesmo na ajuda do condutor em operação) ou por alguma razão ocupado em serviços (como levando ou buscando pessoal de rede aérea ou de via) da estrada terá o tempo computado, do contrário, todo o tempo será tempo de não de trabalho.
Parece uma analogia pela metade de tempo de atividade externa, sem controle. Ocorre que os empregados estão dentro da estrada e em locais determinados pelos superiores, que por sua vez conhecem a extensão da estrada.
O parágrafo quinto é um vespeiro pronto para um revolução. Fala em tempo de refeição, norma de saúde e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, somente podendo ter qualquer tipo de alteração por ato do Ministério do Trabalho, e que tem gerado diversas discórdias na vida prática, em se tratando de pessoal de equipagem de trem, sequer precisa de tempo efetivo de alimentação e repouso.
Absurdo maior não pode haver nessa interpretação, especialmente em tempos de bifurcação entre trabalho de cargas e passageiros. Uma coisa seria um trem de carga percorrendo distâncias imensas, sem possibilidade de parada da máquina e com dupla condução, pois assim se equipam as máquinas, podendo haver um revezamento entre os operadores.
Outra situação bem diversa é o caso dos trabalhadores em trens de passageiros, em que os trechos são bem menos extensos, as rendições ocorrem em tempos muito exíguos em trabalho de monocondução (somente um maquinista por trem), e com estações absolutamente equipadas. Trata-se, portanto, de uma forma de adequar o sistema de trabalho, prevendo descansos específicos, de no mínimo uma hora, para alimentação e descanso. Seria ofensivo à saúde e segurança do trabalhador o raciocínio inverso.
O Colendo Tribunal Superior do Trabalho tem evoluído nesse sentido, buscando a aplicação do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, sem sequer distinguir transporte de cargas ou de pessoas.
Observando-se os julgados recentes tem sido clara a evolução da proteção integral desse período de descanso, como norma de ordem pública, infensa, inclusive, à negociação coletiva. A evolução não leva em conta a espécie de categoria para adequar a lei, mas sim a previsão legal para adequar as categorias gerais ou especiais, como é o caso claro dos ferroviários.

“Art. 239 - Para o pessoal da categoria c, a prorrogação do trabalho independe de acordo ou contrato coletivo, não podendo, entretanto, exceder de 12 (doze) horas, pelo que as empresas organizarão, sempre que possível, os serviços de equipagens de trens com destacamentos nos trechos das linhas de modo a ser observada a duração normal de 8 (oito) horas de Trabalho.
§ 1º - Para o pessoal sujeito ao regime do presente artigo, depois de cada jornada de trabalho haverá um repouso de 10 (dez) horas contínuas, no mínimo, observando-se, outrossim, o descanso seminal.
§ 2º - Para o pessoal da equipagem de trens, a que se refere o presente artigo, quando a empresa não fornecer alimentação, em viagem, e hospedagem, no destino, concederá uma ajuda de custo para atender a tais despesas.
§ 3º - As escalas do pessoal abrangido pelo presente artigo serão organizadas de modo que não caiba a qualquer empregado, quinzenalmente, um total de horas de serviço noturno superior às de serviço diurno.
§ 4º - Os períodos de trabalho do pessoal a que alude o presente artigo serão registrados em cadernetas especiais, que ficarão sempre em poder do empregado, de acordo com o modelo aprovado pelo Ministro do Trabalho e da Administração.”
O artigo em análise trata do excesso de jornada da categoria “c”, assim entendido o pessoal de operação, na classe das equipagens de trem, maquinistas, portanto.
O tempo de excesso também tende a se readequar a lógica constitucional do trabalho legal e das possibilidades de prorrogação. A lei na sua essência busca fixar o limite máximo de doze horas por dia, pretendendo, no entanto, que a estrada de ferro tenha pessoal sempre à postos para rendição da equipagem no limite legal da jornada, como se lê na parte final do artigo.
O ideal é adequar o limite a duas horas por dia, conforme se contratar acordo de prorrogação, pois se não há lógica para extensão maior aos trabalhadores em atividades comuns, com muito mais razão para quem se dedica a transporte, de cargas, mas especialmente de passageiros, em razão do risco que isso pode representar para a sociedade como um todo.
Desta forma a adequação à previsão constitucional máxima parece o caminho mais seguro juridicamente a ser defendido.
Na sequencia, o paragrafo primeiro trata das hipóteses de descansos entre jornadas, também conhecido como repouso diário. A regra geral é de um mínimo de onze horas para o trabalhador normal, mas por questões outras, talvez a alta necessidade dessa mão de obra especializada, o tempo ficou reduzido para dez horas entre duas jornadas distintas de trabalho. Aproveitou o paragrafo para fazer lembrar que o descanso semanal restou assegurado e de forma independente do descanso entre jornadas, então temos um tempo mínimo de trinta e quatro horas de descanso entre intervalo entre jornadas e descanso semanal remunerado que se sucedem.
Como há a possibilidade, especialmente, ou quase exclusivamente, no transporte de cargas, de distâncias muito longas sem estrutura da própria estrada de ferro para descanso e recomposição do organismo, a lei prevê a possibilidade de reembolso das despesas com hospedagem e alimentação.
A preferência parece ficar com o fornecimento direto, tanto da alimentação, quanto da hospedagem, e este último já foi mais comum em tempos idos, quando haviam mais casas de turmas, nas beiras das linhas e alojamentos ao longo da ferrovia, especialmente na época da Central do Brasil e com a Rede Ferroviária Federal dominando o ramo de atividade.
Nos dias atuais a regra do reembolso parece ser a tendência, especialmente quanto a alimentação e clara a redução de necessidade de hospedagem.
Enquanto se trata de jornada o paragrafo terceiro caminha numa linha de norma principiológica de proteção da saúde do trabalhador, pretendendo que se evite, ao máximo, os turnos ininterruptos de revezamento com menos de 15 dias de variação, e para tanto informa que as escalas (prévias das jornadas e turnos dos trabalhadores) se preocupe com essa variação.
A forma de controlar a jornada é a grande preocupação do paragrafo quarto. Chegou ao detalhe de prever que o Ministério do Trabalho faria modelo de caderneta pra anotação de horários. Parecia mais razoável ao tempo em que as pessoas passavam longe de suas escalas, ou base de serviço.
Atualmente a medida tem sido amenizada pelo cartão de ponto comum, manual, eletrônico, mecânico, dentre outras formas.
Pode-se, no entanto, permanecer a lógica da caderneta para grandes distâncias, em que se inicia ou finaliza o trabalho em localidades diversas da esperada, da prevista, ou mesmo da cotidiana. Será essa a forma de se calcular quantitativo de jornada, a anotação em papeleta da rendição recebida por outro empregado, ou mesmo do fim da jornada com a inserção da composição em pátios e oficinas.

“Art. 240 - Nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço, poderá a duração do trabalho ser excepcionalmente elevada a qualquer número de horas, incumbindo à Estrada zelar pela incolumidade dos seus empregados e pela possibilidade de revezamento de turmas, assegurando ao pessoal um repouso correspondente e comunicando a ocorrência ao Ministério do Trabalho e da Administração, dentro de 10 (dez) dias da sua verificação.
Parágrafo único - Nos casos previstos neste artigo, a recusa, sem causa justificada, por parte de qualquer empregado, à execução de serviço extraordinário será considerada falta grave.”
O artigo 240 trata das hipóteses em que o limite de jornada extrapola as raias do próprio artigo, lembrando que o artigo 238 trata do tempo máximo de doze horas, e torna ilimitada a possibilidade de tempo de trabalho. a presente previsão também não leva em conta a lógica da Constituição Federal, quando trata do excesso máximo de duas horas por dia, para um dia máximo de oito horas.
O grande problema é saber se neste caso usa-se da mesma técnica que se utilizou para a jornada de doze por trinta e seis, em que se trabalha doze horas para um descanso sucessivo de trinta e seis horas. Nesta hipótese a validação dada pelo Tribunal Superior do Trabalho parte do pressuposto de que a Constituição tratou da jornada do trabalho normal, enquanto a Consolidação das Leis do Trabalho da jornal do trabalho normal de trabalho e por esse raciocínio certas profissões têm jornada própria, assim, suas jornadas normais são as previstas especialmente e não a constitucional, que fica somente para o trabalhador normal.
Sob esse argumento se disse recepcionada a lei do petroquímico que estabelece jornada de doze horas e pelo mesmo raciocínio a jornada de doze horas por trinta e seis horas. Parece uma maneira esperta de driblar a limitação constitucional que se entendida em sua essência, não poderia ser excepcionada desta forma. Pensemos como quisermos, a jornada de doze horas está aceita e é amplamente praticada.
Agora, daí para evoluirmos para um sistema sem limites parece algo mais arrojado. A história tem mostrado o perigo dessa ausência de limites, o que levou até mesmo a Igreja Católica a divulgar uma encíclica papal, a “Rerum Novarum”, sugerindo a observância de limites ao tempo de jornada. Jornada também é norma de saúde e segurança do trabalho.
Parece necessitar de uma situação muito extrema a justificar tal ocorrência, sob pena de se desvirtuar todas as possibilidades e razoabilidades da evolução social.
O paragrafo único completa essa lógica, prevendo que a situação é tão emergencial que a recusa em atender a tal chamado gera a dispensa motivada, por ato faltoso, chamado de falta grave.
Aqui um parêntese rápido, quanto a diferença de justa causa, que são as hipóteses enumeradas no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a falta grave, que leva a uma lógica de demais atos previstos em lei de atos faltosos. Ambos compõem o rol do que se chama hipótese de justa causa para o rompimento contratual.
Assim, a conjugação do “caput” com o paragrafo nos leva à certeza da importância que o ato precisa ter para justificar uma jornada sem limites, deve ser tão grave, que a recusa ao trabalho justifica a dispensa motivada, por ato faltoso.
Claramente não se trata de oportunidades corriqueiras ou previsíveis, capazes de entregar ao empregador uma chance de planejamento e revezamento no exercício do trabalho. As palavras urgência e acidente devem ser ressaltadas nessa construção da excepcionalidade.

“Art. 241 - As horas excedentes das do horário normal de 8 (oito) horas serão pagas como serviço extraordinário na seguinte base: as 2 (duas) primeiras com o acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) sobre o salário-hora normal; as 2 (duas) subseqüentes com um adicional de 50% (cinqüenta por cento) e as restantes com um adicional de 75% (setenta e cinco por cento).
Parágrafo único - Para o pessoal da categoria c, a primeira hora será majorada de 50% (cinqüenta por cento), a segunda hora será paga com o acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) e as 2 (duas) subseqüentes com o de 60% (sessenta por cento), salvo caso de negligência comprovada.”
O presente artigo buscou escalonar o percentual de horas extras a serem pagos nos casos em que se vê uma previsão própria para os limites de jornada estabelecidas para a profissão.
Seria razoável que as publicações mantivessem a redação original dos artigos, que apesar de necessitarem de uma adequação à previsão constitucional mínima quanto ao adicional, de cinquenta por cento a teor do inciso XVI do artigo 7º da Constituição Federal, não tiveram suas redações originais alteradas por lei. Até pelo cunho histórico e teleológico da norma o ideal seria manter a redação original.
Hoje a condição é clara, para as quatro primeiras horas o adicional será de cinquenta por cento, por ser o mínimo constitucional como visto acima, mas o escalonamento para as duas primeira horas não era esse, fique claro. As duas primeiras horas eram remuneradas com adicional de vinte e cinco por cento e somente as terceira e quarta horas com adicional de cinquenta por cento.
A partir da quinta hora extraordinária o adicional passa a ser de setenta e cinco por cento, algo bastante substancial para a época, com razão, mas que ficou pequeno perto da nova ordem constitucional. Antes significava o triplo das primeiras horas extraordinárias, agora somente algo em torno de cinquenta por cento a mais em relação às primeiras. Se bem visto, ficou barato.
Houve quem sugerisse um tese intermediária para a uniformização mínima da constituição, a partir da lógica da Consolidação das Leis do Trabalho, com o seguinte raciocínio, usa-se o mínimo da Consolidação para adequar os cinquenta por cento da Constituição, e os adicionais acima faz-se uma projeção proporcional. Por esse raciocínio teríamos, para os ferroviários, as duas primeiras horas a cinquenta por cento, as duas seguintes a cem por cento (em razão de haver previsão da Consolidação do dobro em relação a esse transição de horas extraordinárias) e para as demais horas cento e cinquenta por cento, por ser o triplo do adicional das primeiras duas horas (mesma proporção prevista na Consolidação).
Referido raciocínio teria o condão de restabelecer a teleologia da norma, quanto ao encarecimento das horas extraordinárias como lógica de proteção à saúde e segurança do trabalhador e levaria a um situação excepcionalíssima de exigências de trabalho em padrões tão elevados de horários.
Veja que essa foi a tese pensada para o contraponto entre horas extraordinárias e horas suplementares, confronto do artigo 59 “caput” com o artigo 61, § 2º, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo o primeiro horas suplementares e o segundo horas extraordinárias.
Veja que as suplementares eram aqueles previamente combinadas, portanto, passiveis de serem exigidas elo acordo de prorrogação assinado na contratação. Já as extraordinárias seriam aquelas não combinadas, sem acordo de compensação, portanto, mas necessárias e efetivamente trabalhadas. Para a primeira adicional de vinte por cento à época e para a segunda adicional de vinte e cinco por cento, também à época.
Qual era a diferença?
As horas suplementares podiam ser exigidas por combinado desde a contratação e as extraordinárias eram exigidas embora não previstas. A última era mais cara, pela surpresa e pela ausência de combinado prévio. Essa diferença se perdeu com o artigo 7º, XVI da Constituição, que fixou tudo em cinquenta por cento, quando deveria, a doutrina e a jurisprudência, ter evoluído para uma leitura protetiva e desestimulante de trabalhos em excesso que não fossem previamente combinados.
Nessa lógica as horas suplementares seriam de cinquenta por cento e as horas extraordinárias seriam de sessenta e dois e meio por cento, o seja vinte e cinco por cento a mais em relação às horas suplementares. Ter-se-ia mantido a teleologia da norma e com isso se faria uma informação ao empregador, quanto a não exigir horas não combinadas.
A tese não vingou, ficou tudo com cinquenta por cento, uma pena. Assim, horas suplementares e extraordinárias servem somente para basear justa causa ou rescisão indireta. Exigir hora extraordinária sem acordo de compensação (no passado isso seria um pleonasmo) gera direito a rescisão indireta. Se negar a fazer até duas horas suplementares, com acordo de compensação (também seria pleonasmo) gera ato faltoso, por ausência de cumprimento do combinado em acordo de prorrogação.
Assim, a tese se aplica ao ferroviário, que começa com cinquenta e chega até os setenta e cinco, numa proporção muito menor, com pouco cuidado, portanto, para tais exigências.

“Art. 242 - As frações de meia hora superiores a 10 (dez) minutos serão computadas como meia hora.”
O presente artigo estabelece uma condição mais benéfica quanto a tempo de excesso de trabalho, pois aproxima de trinta minutos todas as frações que ultrapassarem a dez minutos.
Desta forma se o ferroviário ultrapassa onze minutos ou mais, se computa como trinta minutos de trabalho.
Veja que a regra dos empregados em geral é bem diversa neste ponto, os demais trabalhadores não só não ganharam a benesse do arredondamento da fração para trinta minutos, como tiveram os tempos de cinco minutos por evento ou dez minutos por dia ignorados para contagem de pagamentos e descontos, como se percebe do artigo 58, § 1º d Consolidação das Leis do Trabalho, novidade implementada em 2001.

“Art. 243 - Para os empregados de estações do interior, cujo serviço for de natureza intermitente ou de pouca intensidade, não se aplicam os preceitos gerais sobre duração do trabalho, sendo-lhes, entretanto, assegurado o repouso contínuo de 10 (dez) horas, no mínimo, entre 2 (dois) períodos de trabalho e descanso seminal”
A figura tratada no presente artigo é bastante peculiar, pois é preciso que se trate de um trabalhador de estação de interior, com serviço intermitente.
São situações em que as estações são consideradas pequenas, por isso usa-se a expressão interior, em que se leva em conta somente passagem e não paradas ou maiores atribuições aos empregados. Tanto isso é verdade que se espera encontrar alguém que trabalhe de forma menos intensa, ou seja, de forma intermitente, o que para o bom entendedor significaria tempos descontínuos ou sem grandes cargas horarias.
Nos dias atuais talvez a figura sequer se justifique, pois as empresas de estrada de ferro mantem quadro regular para todas as estações com jornadas certas e controladas, até em razão da mudança de perspectiva quanto ao transporte como visto na inversão da carga com passageiros.
Também é certo que muitas estações em interiores foram desativadas, tornando-se um patrimônio histórico abandonado, com raras hipóteses de restauração dos prédios e suas características.
Assim, parece incoerente a previsão com a realidade atual, contudo, o artigo permanece recepcionado e se alguma empresa de estrada de ferro mantiver os trabalhadores em pequenas estações do interior, com trabalho intermitente, não haverá aplicação dos preceitos da jornada, salvo o descanso entre jornadas, que deverá sempre ser respeitado, no limite mínimo de dez horas.
A figura se aproxima, em certa medida, da previsão do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, com feição própria, é claro, pois garante o intervalo entre jornadas.

“Art. 244 - As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerário de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.
§ 1º - Considera-se "extranumerário" o empregado não efetivo, candidato à efetivação, que se apresentar normalmente ao serviço, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo.
§ 2º - Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
§ 3º - Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da Estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de 12 (doze) horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.
§ 4º - Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o empregado, houver facilidade de alimentação, as 12 (doze) horas de prontidão, a que se refere o parágrafo anterior, poderão ser contínuas. Quando não existir essa facilidade, depois de 6 (seis) horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de 1 (uma) hora para cada refeição, que não será, nesse caso, computada como de serviço.”
A Consolidação das Leis do Trabalho no presente tópico passa a tratar de figura que até então era estranhas ao universo do direito do trabalho como os trabalhadores denominados de extranumerários, e prontidão e de sobreaviso.
Figuras típicas de certas atividades, algumas com grande ressonância par ao restante do ordenamento outras quase em desuso completo.
Engraçado como o “caput” e o paragrafo primeiro tratam de uma figura que por si só é uma contradição nos seus próprios termos, ou seja, como alguém pode ser empregado e ao mesmo tempo estar aguardando a sua efetivação como tal? Ou a pessoa já é empregada ou não para o cotidiano conhecido do mundo do trabalho, não para o ferroviário.
O extranumerário é alguém que somente será chamado em casos de necessidade, a critério único e exclusivo da estrada de ferro e somente receberá se e quando trabalhar. Nada amis inseguro. Parece uma experiência às avessas, pois a pessoa já esta sendo testada, mas no ritmo e frequência que o empregador decidir, sem qualquer garantia de efetivação (seja lá o que isso signifique) e sem tempo certo para que isso ocorra.
Se a estrada, empregadora, resolver querer efetiva-lo muito bem, do contrário não há a nada a ser feito, pois sequer há definição se estamos diante de um contrato por prazo determinado ou indeterminado, ou mesmo um contrato de experiência nos termos do artigo 445, paragrafo único da mesma norma consolidada.
Mas há algo ainda mais inseguro, o “empregado” somente receberá se de fato for chamado ao trabalho, pois o paragrafo primeiro deixa claro se tratar de “empregado não efetivo”, que comparece cotidianamente, mas só trabalha e recebe se prestar os serviços. Parece algo um tanto quanto arcaico e pouco usual. Tempo a disposição e vínculo de emprego não são figuras que se comunicam com essa previsão.
A questão é tão polemica e chance de se tornar um emprego normal com todos os pagamentos é tão próxima que possivelmente ninguém mantenha “empregado” extranumerário.
Seja como for, a figura esta prevista e parece ser uma mistura de experiência com autônomo, em uma definição próprio como só poderia ocorrer com profissão regulamentada. Nem precedentes em abundância poderão ser encontrados em jurisprudência e mesmo as doutrinas ais autorizadas evitam o embate nesse assunto. A obra mais indicada é a do Professor Homero Batista Mateus da Silva, que na coleção de direito do trabalho aplicado que trata a figura como um trabalhador eventual.
Resta clara ideia de gerir emergências, a custa do empregado, fique claro, em um transporte um tanto quanto perigoso do risco do empreendimento.
Seja como for, lei temos.
Duas outras formas de gestão de emergências são a prontidão e o sobreaviso, figuras que vêm ganhando destaque na doutrina e na jurisprudência em decorrência de uma analogia buscada por trabalhadores diversas em situações limítrofes.
Inicia-se pela figura do sobreaviso, levando em conta a ordem anunciada pela própria lei, que enumera a atividade no paragrafo segundo do artigo em comento.
A grande sacada é observar os critérios previstos no próprio paragrafo, pois se trata de uma espécie de tempo à disposição pela metade, ou terço se preferir, pois o empregado deve ficar em casa, mas aguardando uma chamada, ou seja, pode estar no descanso do lar, mas sem poder deixa-lo pois o telefone pode tocar a qualquer momento. O tempo máximo dessa espera é vinte e quatro horas e o valor da remuneração da hora será de um terço da hora norma, isso se a espera não se transformar em trabalho efetivo.
Como dizem os mais letradas, as vezes o obvio precisa ser dito. Se no tempo de sobreaviso o empregado de fato for chamado a exercer suas atividades, cessam as horas de sobreaviso, que serão contadas até o momento do chamado e se inicia o tempo de trabalho efetivo, portanto, valor norma da hora e se for excedente na semana, com acréscimo extraordinário.
É incrível o número de pedidos em demandas trabalhistas de horas de sobreaviso quando de fato o empregado esta trabalhando, direta ou remotamente, pois teve de comparecer ao trabalho ou esta resolvendo problemas via telefone, internet, palmtop ou outro meio eletrônico. Nesse caso, não se trata de sobreaviso, mas sim de tempo de efetivo trabalho, é obvio. Pedido errado, improcedência na certa, pois adequar ao tempo de sobreaviso o que se tem por trabalho efetivo, não se aproxima nem de longe de hora espera.
Não a toa, a hora de sobreaviso será paga na proporção de um terço e o tempo máximo de sobreaviso será de vinte quatro horas. Qualquer leigo poderá perceber que o empregado receberá o equivalente a um dia de trabalho, pois um terço de vinte quatro horas será exatamente oito horas, ou na regra geral de direito do trabalho, um dia de serviço.
A norma possui duas circunstancias que a permeavam na época de sua promulgação que são muito interessantes para se entender a lógica do sobreaviso. A primeira é que somente existia telefone fixo, por isso da espera em casa. A segunda é que muitos ferroviários moravam nas chamadas casas de linha, que eram residências no entorno da própria ferrovia, por isso, estando em casa, mesmo não havendo telefone para todos, poderia ser chamado ao trabalho por outro funcionário da estação próxima.
Engraçado como as coisas mudaram daquele tempo para hoje, quase não se vê a difusão dessas casas nas beiras das linhas, e o telefone celular ou “smartphones” vêm substituindo sistematicamente o telefone fixo.
Isso tem levado o Tribunal Superior do Trabalho a efetivar discussões constantes quanto a extensão, por analogia, da aplicação do sobreaviso para outros tipos de trabalhadores.
Em princípio o Tribunal negava tal aplicação analógica para meios telemáticos moveis, pois empregado não ficava em casa aguardando, o que não retirava a liberdade de livre locomoção nessas horas de sobreaviso. Assim era a redação da orientação jurisprudencial 49 da SDI-I do mesmo Tribunal Superior do Trabalho, a qual levava em conta uma outra profissão, a dos eletricitários, mas que serve de mesmas bases.
“49 - Horas extras. Uso do BIP. Não caracterizado o "sobreaviso". (Inserida em 01.02.1995. Nova redação - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005. Cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula nº 428 do TST - Res. 175/2011, DJ 27.05.2011)
O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.”
Com a evolução das relações e dos meios de comunicação o mesmo tribunal evoluiu para estabelecer a possibilidade de computo de sobreaviso, primeiro negando, mas depois aceitando e estabelecendo, por entender que a liberdade de pleno gozo de descanso estaria tolhida da mesma forma pela expectativa de espera, foi assim que evolui com o cancelamento da orientação acima e edição da sumula 428 do Tribunal Superior do Trabalho,.
428. Sobreaviso. Aplicação analógica do art. 244, § 2º da CLT. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011 - Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012 pela Resolução nº 185/2012, DeJT 25.09.2012)

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
A leitura atual ficou com a seguinte conclusão, somente portar aparelhos de comunicação móvel não leva a conclusão de que se trata de tempo de sobreaviso, contudo, a soma desse elemento, ou seja, portando tais aparelhos com controle patronal em regime de plantão se coaduna sim com a regra do artigo consolidado em comento. Analogia, com toda razão, pois o empregado permanece esperando o chamado e sem poder usufruir em sua inteireza o tempo fora da empresa.
Na sequência temos a prontidão, com certas semelhanças mas também certas diferenças. A semelhança fica por conta da espera por chamado, e a diferença pelo local de espera.
O paragrafo terceiro do artigo epigrafado estabelece que o empregado ficará nas dependências da estrada de ferro, aguardando ordens. Aqui já se enxerga uma diferença e uma semelhança, pois há espera por chamado, mas com permanência no local de trabalho.
O tempo máximo de prontidão será de doze horas e o salario será pago na razão de dois terços do valor normal. Novamente um dia de trabalho, pois dois terços de doze horas serão oito horas. Tempo mais incisivo de espera, pois fica na própria dependência do empregador, menos tempo de espera e remuneração do mesmo quantitativo de horas.
Da mesma forma que o sobreaviso, cessa a prontidão se o empregado de fato for chamado a exercer a suas funções, ocasião em que receberá salario normal e em havendo acréscimo extraordinário de horário também o adicional de horas extraordinárias devido.
O paragrafo quarto complementa o regime do trabalho de prontidão, pois estabelece a lógica da refeição para este funcionário. Em havendo facilidades se alimenta no próprio local de espera, podendo, assim, as doze horas serem contínuas, em não havendo, deverá haver um intervalo de uma hora após a sexta hora de espera, sem que essa hora se compute no tempo de serviço, ou seja, será treze horas no total, mas contando-se somente doze pela exclusão na conta do tempo de refeição.
Resta muito lógico o sistema, pois em se tratando de sobreaviso a espera se dá na residência do empregado, ou mais modernamente pelo entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, onde melhor aprouver ao empregado, dentro de uma limitação geográfica que o permita atender o chamado, é claro. Em qualquer desse locais a refeição será gozada da forma que o empregado entender melhor. Já na prontidão não, pois a espera se dá nas dependências da empresa.

“Art. 245 - O horário normal de trabalho dos cabineiros nas estações de tráfego intenso não excederá de 8 (oito) horas e deverá ser dividido em 2 (dois) turnos com intervalo não inferior a 1 (uma) hora de repouso, não podendo nenhum turno ter duração superior a 5 (cinco) horas, com um período de descanso entre 2 (duas) jornadas de trabalho de 14 (quatorze) horas consecutivas.”
A função em relevo é a de cabineiro. Algumas nomenclaturas provavelmente nem sejam utilizadas pela maioria das estradas de ferro nos dias atuais, mas as funções em si certamente ainda existem.
A figura se aproxima com os agentes que trabalham em estações, no atendimento e administração dessas estações.
Como sugere o artigo são as mais volumosas me termos de trabalho, podendo ser entendido o trafego intenso com o grande volume de composições que são atendidas, e aqui devemos lembrar que no passado uma das atribuições dos trabalhadores de estações era a liberação das composições para seguir ao trecho seguinte, já que a sinalização elétrica era bastante precária e rara. De outro lado e mais modernamente, podemos dizer que trafego intenso pode ser referente ao número de pessoas que embarcam e desembarcam todos os dias nas estações em grandes centros ou nos seus entornos.
Hoje grande parte da sinalização é feita por sinais luminosos, tais como os semáforos de rua, na via ou até internamente nas cabines dos trens, o que além de facilitar a transmissão das informações, ajudou muito na melhoria da qualidade do transporte no que tange ao tempo de trajeto e na segurança de tráfego, com poucos erros que possam causar acidentes.
Apesar das informações que circundam o artigo, o centro de suas preocupações é com a jornada desse trabalhador.
A regra geral prevalece, duração máxima de oito horas, com intervalo de uma hora para refeição. Algumas especificidades no entanto devem ser observadas. Primeira é de que o intervalo de refeição deve acontecer até a quinta hora de trabalho, pois as oito horas devem ser divididas em dois turnos nenhum deles maior do que cinco horas. E, por fim, o intervalo entre jornada, ou seja, o descanso entre dois dias de trabalho, que deve ser de no mínimo quatorze horas.
Apontadas as especificidades da função e sua evolução na sociedade, a forma de gerir as horas de trabalho e descanso são os grandes diferenciais para a função.

“Art. 246 - O horário de trabalho dos operadores telegrafistas nas estações de tráfego intenso não excederá de 6 (seis) horas diárias.”
O artigo regulamenta a última atividade, mas não menos importante, dos controladores de trafego. Antigamente, como visto no artigo anterior, muitas das liberações de circulação das composições eram feitas pelas estações que tinham os cabineiros e os telegrafistas. O primeiro, como visto acima, no contato direto com os maquinistas, nas estações. E o segundo fazendo a transmissão e recebimento de informações por intermédio de telégrafos.
A situação era mais ou menos a seguinte: cada telegrafista era responsável por um trecho da linha, muitas vezes entre duas estações limítrofes. Assim, o telegrafista comunicava a partida de um trem, depois de receber essa informação do cabineiro, e a estação anterior, ciente da liberação do trecho, autorizava a próxima composição a seguir até a próxima estação, fazia a transmissão via telegrafo e o cabineiro a transmitia ao maquinista ou auxiliar deste, a depender da composição da máquina. Tudo muito arcaico e manual.
Nos dias atuais os telegrafistas operam grandes centros de controles, grande parte deles altamente informatizados.
Não deixou de ser intenso, desgastante e de extrema responsabilidade, pois todos sabem que com a chegada da tecnologia e da facilitação das informações o volume de trens circulando é muito maior. Assim, aumenta-se a segurança e a produtividade, paralelamente.
Hoje os chamados “telegrafistas” são conhecidos como controladores de trafego e ficam em grandes centros de controle, os quais, por sua vez, comandam extensões inteiras de linhas de determinados municípios. Só como exemplo, o centro de controle operacional da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos, no Estado de São Paulo, mantem alguns centros de controle na estação da Luz que podem comandar liberações de circulação de trens na cidade de Mogi das Cruzes, a cerca de setenta quilômetros de distância, ou até mais do que isso, somente operando um sistema informatizado e altamente seguro de controle de trafego.
Inacreditável a evolução do sistema, de uma autorização em trechos altamente limitados, de uma estação a outra, metros de distâncias, para quilômetros entre o local em que o trem esta percorrendo e o local onde se localiza o controlador de trafego, em imensos painéis de controle.
A jornada desses controladores é reduzida, de seis horas por dia, e nem poderia ser diferente, dada a grande responsabilidade e imenso nível de atenção durante a execução do trabalho. Só para que o leitor possa fazer um paralelo, trata-se das mesmas atividades exercidas pelo controle de tráfego aéreo, os quais ficaram famosos anos atrás em razão das denuncias de jornadas extenuantes que os induziam em erro em razão do cansaço imenso.

“Art. 247 - As estações principais, estações de tráfego intenso e estações do interior serão classificadas para cada empresa pelo Departamento Nacional da Estradas de Ferro.”
Último artigo em um alento para todos que desconhecem o sistema ferroviário e suas muitas normas e nomenclaturas especiais, temos um departamento nacional que fará a classificação do que sejam estações principais, estações de trafego intenso e estações do interior.
Assim, as autoridades administrativas farão classificações periódicas dessas estações para fins de enquadramento das previsões especiais da profissão. Natural que isso ocorra com a mesma frequência com que a sociedade muda e os centros alteram suas dimensões geográficas e populacionais.
Hoje a função já nem é mais exercida pelo departamento de estradas de ferro, o qual foi extinto, sendo atualmente o Ministério dos Transportes quem se responsabiliza por tais atividades.
Diante de todo o estudo acima proposto, que não buscou analisar somente a letra fria da lei, mas também as adequações às modernidades e realidades da atividade ferroviária, ficou clara a existência de peculiaridades próprias da atividade, algumas ainda justificáveis, outras devendo ser adaptadas para a realidade social e profissional da atualidade.
Devemos lembrar que todos que trabalham nas ferrovias são pessoas, cidadãos e como tal merecem a mesma lógica de proteção à dignidade da pessoa humana e do valor social de seus trabalhadores.
A Consolidação das Leis do Trabalho data da década de 40 do século passado, com muitas previsões ainda com redação original. A Constituição Federal de 1988 instaurou uma nova ordem nacional, com o fim da preferencia patrimonialista social, para a evolução de um antropocentrismo que coloca o homem no centro de tudo de todas as preocupações, por isso, é preciso que a leitura da lei seja feita nessa direção, sob pena de se implementar um retrocesso social.
A Constituição estabelece a melhoria da condição social do trabalhador e ao lado do princípio protético deve direcionar o hermeneuta no papel sagrado de interpretar a lei em beneficio do homem e de todos os homens, como diriam os Ilustres Professores da Pontifica Universidade Católica de São Paulo, Ricardo H. Sayeg e Vagner Balerana obra O Capitalismo Humanista , em um lógica que supera até mesmo o antroponcetrismo e instaura a logica antropofíliaca, em que o homem é o centro difuso de todas as coisas, integrado ao meio ambiente em que vive e os demais bens para sua subsistência num circulo virtuoso de manutenção da própria humanidade.


Espero que tenham aproveitado esse estudo, em três partes, sobre o ferroviário.
Abraços, do autor,
Mauricio.

quarta-feira, 27 de agosto de 2014

Técnicas de Preservação de Contrato de Trabalho e Causa Impeditiva de Dispensa

Prezados leitores,
Continuando o post anterior, em que falamos sobre estabilidade e garantia de emprego, falaremos agora sobre algumas impossibilidades de dispensa e algumas medidas que se denominam técnicas de preservação de contrato de trabalho.
É importante notar que não se tratam de institutos que se misturam ou confundem com garantias e estabilidades de empregos.
As causas impeditivas de dispensas são situações previstas em lei como meio de desestimular a dispensa e para isso é comum a previsão de multas para alcançar o fim desejado ou mesmo a manutenção temporária dos contratos.
Alguns exemplos podem ser citados como forma de elucidar a forma como isso tem sido tratado. Há previsão de multa para as dispensas ocorridas nos trinta dias que antecedem a data base da categoria, ou seja, nos trinta dias que precedem a negociação coletiva as empresas são desestimuladas a dispensar os empregados sob pena de pagamento de multa. Não se trata, claramente, de garantia de emprego ou estabilidade, mas sim de uma tentativa de evitar a dispensa tornando-a mais onerosa.
Outra hipótese de causa impeditiva de dispensa, que tem mais força do que a multa, mas também não gera direito individual, é a previsão do artigo 93 da Lei 8213/91, a qual trata das cotas para deficientes. A perspectiva mais razoável de leitura tem sido aquela que caminha em direção de impossibilitar a dispensa pura e simples de um trabalhador deficiente quando a empresa ainda não preencha a margem mínima da cota. É bom que fique claro que as dispensas justificas em motivo faltoso, técnico ou outro qualquer que se mostre razoável não haverá mácula. Da mesma forma, o poder potestativo de dispensa continua vigendo nas relações de emprego, mas nesse caso é preciso que o empregador esteja com o número da cota completamente preenchido.
Nesse caso a dispensa do trabalhador deficiente sem que a cota esteja completa tem sido declarada incorreta e o retorno do trabalhador tem sido determinada pela jurisprudência dominante dos tribunais trabalhistas, pelo menos até que a cota esteja devidamente preenchida. Ressalte-se que não se trata de uma garantia ou estabilidade, pois a qualquer momento a cota pode ser preenchida e o trabalhador deficiente dispensado, pelo menos esse tem sido o entendimento até o momento.
Quanto as técnicas de preservação de emprego, trata-se de teoria moderna e de pouca difusão pratica ou jurisprudencial. Duas obras tratam do assunto com mais profundidade, são os livros dos Professores Amauri Mascaro Nascimento e Homero Batista Mateus da Silva, além de minha dissertação de mestrado na PUC/SP.
Por essa leitura tem sido entendido que alguns institutos da CLT ou de leis esparsas são utilizados como meios alternativos à dispensa.
Os principais institutos são: jornada em tempo parcial, banco anual de horas, férias coletivas, requalificação profissional e redução temporária de salário.
O que há de comum a todos esses institutos é participação dos sindicatos de alguma forma, a gestão da empresa como uma lógica de boa-fé, e a possibilidade de enquadramento em abuso de direito nos casos de "venire contra factum proprium", casos em que o empregador se utiliza desses institutos para otimizar sua produção e metas e em seguida dispensa os empregados sem se utilizar das possibilidades de manutenção dos empregos.
A teoria é muito mais extensa e complexa, mas só como exemplo cite-se a hipótese em que a empresa negocia com o sindicato banco anula de horas, exige trabalho extraordinário sem o pagamento respectivo, e na sequência ao invés de colocar os empregados em descansos do banco de horas os dispensa simplesmente, agindo em abuso de direito e em má-fé, pois negociou para possibilitar essa adequação e depois sequer tenta sua aplicação.
Também não se trata de garantia ou estabilidade, mas gera direito a uma indenização ao trabalhador.
Todos esses institutos visam a mesma coisa, a manutenção dos empregos e assim a implementação de um direito fundamental, o direito ao emprego, conforme descrito no artigo 170, VIII da CF.

Espero que todos aproveitem.
Bons estudos.
Do autor,
Mauricio.

quarta-feira, 13 de agosto de 2014

Estabilidade

O tema estabilidade reclama muito estudo e discernimento do leitor.
A expressão estabilidade é genérica, indica muitos institutos e pode ser entendida como gênero.
Como na opinião da maioria da doutrina se enquadra como um gênero, dessa forma será tratada, mas não antes de fixar uma breve explicação.
A ideia de estabilidade parte de uma condição jurídica criada pela norma (lei em sentido amplo, mas também outras fontes normativas, como norma coletiva, regulamento de empresa e o mais) que cria uma permanência no emprego e com isso atende ao reclame do princípio constitucional da busca do pleno emprego, que indica a um só tempo a necessidade de criação de postos de trabalho e de manutenção de empregos como forma de dar aplicação aos princípios decorrentes da ordem econômica e financeira. Ao mesmo tempo se pode dizer que essas condições jurídicas vão ao encontro da perspectiva trazida pelo princípio da continuidade da relação de emprego.
Nesse sentido o artigo 170, VIII da CF:

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:


VIII - busca do pleno emprego;"



Em seguida, se faz necessário a distinção entre os institutos decorrentes do gênero estabilidade, especialmente estabilidade em sentido estrito e garantia de emprego, mas sem esquecer das hipóteses de técnicas de preservação do contrato do trabalho e causas impeditivas de dispensa.
Estabilidade em sentido estrito significa um prêmio ao trabalhador diligente e projeta o contrato por tempo indeterminado. Assim, poucas são as hipóteses de estabilidade.
A principal forma de estabilidade no direito do trabalho era aquela decorrente do artigo 492 da CLT. Por essa norma se entendia que o empregado adquiria a estabilidade chamada de decenal.
A estabilidade decenal leva em conta o tempo de trabalho do empregado, dez anos ao mesmo empregador e projeta o contrato por tempo indeterminado. O principal direito do estável decenal é o emprego e somente em caso de incompatibilidade de reintegração é que se converte a reintegração em indenização equivalente, que no caso dessa forma de estabilidade é o pagamento de dois salários por ano de trabalho prestado, ou período superior a seis meses. Nesse sentido os artigos a seguir:

"Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte."

Por fim, a dispensa do empregado estável sindical somente pode ocorrer após decisão judicial que a autorize. O inquérito para apuração de falta grave é a forma de judicializar a proposta de dispensa por falta grave. Nesse sentido o artigo 494 da CLT:

"Art. 494 - O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação."

Em poucas palavras essa é a verdadeira estabilidade, mas que já não pode mais ser adquirida pelos trabalhadores pelo fato de que a CF de 1988 não recepcionou os artigos em comento, pois segundo o artigo 7º, I da norma magna, somente por lei complementar poderá haver previsão de estabilidade contra despedida arbitrária ou sem justa causa. Ademais, o inciso III do mesmo artigo constitucional traz a previsão expressa somente do regime do FGTS (o qual era compatível com o regime decenal até 4 de outubro de 1988, ou seja, um dia antes da vigência da norma constitucional).

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

III - fundo de garantia do tempo de serviço;"

A outra forma de garantia efetiva, somente a do servidor público, que para o direito do trabalho somente tem reflexo no caso de servidor regido pela CLT. Aos servidores regidos por estatutos, a análise doutrinária é diversa e até a competência para análise é outra e não será objeto desse ensaio.
O servidor regido pela CLT também leva em conta o passado do trabalhador, 3 anos de serviço público, e projeta o contrato por prazo indeterminado, sendo o emprego a principal garantia jurídica do trabalhador.
Nesse sentido o artigo 41 da CF:

"Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público."

Assim, estabilidades em sentido estrito, somente estas.

Garantias, de outro lado, são condições jurídicas de caráter precário e que levam em conta um evento específico conforme previsto na norma que a criou. Nesse sentido podemos citar a garantia sindical, do eleito representante da CIPA, da gestante, do acidentado dentre tantos outros. A finalidade também não é analisar cada uma dessas formas de garantia, pois isso reclamaria um aprofundamento muito extenso para cada item. A ideia é estabelecer critérios que diferenciem os institutos.
No caso de garantias, a perspectiva também é a manutenção do emprego, mas de uma forma mais fugaz, menos incisiva, e também não reflete um prêmio ao empregado dedicado, empenhado, mas sim aquele que se encontra numa situação específica e temporária.
Geralmente se leva em conta um evento atual, eleição para representante sindical, uma situação de gravidez, um acidente ocorrido, e daí se dispara um tempo de garantia, de um ano após o mandato, cinco meses após o parto ou no mínimo um ano após a alta médica, respectivamente.
Fica claro, portanto, a distinção em relação as estabilidades.
Alguns ainda chamam os institutos acima de: estabilidade permanente e estabilidade provisória, estabilidade por prazo indeterminado e estabilidade por prazo determinado, para se referirem a estabilidade e garantia, respectivamente. As nomenclaturas são claras, mas precisam ser identificadas para não confundir o leitor. Com visto, as causas e consequências são completamente diversas.

NO próximo ensaio veremos as causas impeditivas de dispensa e técnicas de preservação de contrato de trabalho.

Espero que gostem e aproveitem.
Boa leitura e bons estudos.
Abraços do autor,
Mauricio Pereira Simões.




sábado, 9 de agosto de 2014

Efeito devolutivo

Hoje ministrei uma aula no curso FMB sobre recursos, e um assunto de alta relevância nesse tema é o efeito devolutivo.
Essa aula me inspirou a escrever hoje mesmo sobre esse tema. Então lá vai.

Os recursos no processo do trabalho, em regra, são recebidos no efeito meramente devolutivo, o que resta descrito de forma expressa no artigo 899 da CLT:

"Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora."


Ocorre que esse efeito tem um desmembramento muito interessante, uma vez que pode ser chamado de efeito devolutivo amplo e efeito devolutivo em profundidade, especialmente nos recursos de natureza ordinária.
Devolver, na perspectiva recursal, significa possibilitar uma nova análise dos temas já debatidos e decididos pela mesma instância ou por uma instância superior (essa última distinção decorre da própria distinção de recurso e duplo grau de jurisdição, os quais podem ou não estar inseridos no mesmo instituto - pode haver recurso para o mesmo grau de jurisdição ou para outro grau de jurisdição).
A possibilidade de efeito devolutivo amplo é direcionada para as partes recorrentes. Como recurso é ato voluntário de vontade, à parte compete decidir o que será levado para análise pelo juízo "ad quem", por isso se trata de uma possibilidade, não há obrigação de recorrer e muito menos daquilo que se pretende recorrer.
Contudo, em achando razoável a interposição de recurso, a parte tem o direito de pretender rever tudo aquilo que lhe aprouver.
Nessa lógica todos os pedidos, das duas partes, podem ser objeto de recurso, incluindo, naturalmente, os pedidos da defesa. Embora alguns possa achar estranho, a defesa também elabora pedidos, muitos deles de ordem processual, como litigância de má-fé, multas por atos atentórios, compensação, dentre outros, mas também pode haver pedido de ordem material, como os exemplos de pedido contraposto, multa do artigo 940 do CCB, etc.
Além disso, dentro dos pedidos devolvidos pelas partes, também será veiculada a matéria que interessar ao recorrente, tais como: fatos, provas e direito.
A partir disso, pedidos e matérias estarão à disposição das partes para que insiram no seus recursos aquilo que entenderem razoável.
A partir do momento em que os pedidos foram devolvidos ao juízo "ad quem" a este compete analisar os recursos e nesse momento pode se aprofundar em qualquer dos fundamentos dos pedidos, da inicial ou da defesa, ainda que estes não tenham sido objeto da sentença e sequer veiculado em contra-razões.
Pode parece estranho que o tribunal ingresse em discussão de fundamento que não foi debatido na sentença e sequer descrito em resposta do recurso, mas isso decorre do limite objetivo da lide. Como o pedido em si já foi devolvido ao tribunal, todas as questões que o circundam são devolvidos conjuntamente.
Nesse sentido a sumula 393 do TST:

"393 - Recurso ordinário. Efeito devolutivo em profundidade. Art. 515, § 1º, do CPC.
O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença, salvo a hipótese contida no § 3º do art. 515 do CPC."

Não há que se confundir fundamento do pedido, com o próprio pedido. Em caso de pedido não analisado,a situação muda de figura, pois nesse caso a situação levaria a um possível supressão de instância. Em caso de pedido não julgado o correto é aviar embargos de declaração para sanar a omissão e se persistir essa o correto é pretender nulidade da decisão por ausência de prestação jurisdicional.

O próprio Código de Processo Civil em seu artigo 515, § 1º já fazia referência a essa possibilidade:

"Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro."

Essa hipótese também decorre da análise do artigo 131 do CPC, o qual não exige que o juiz da causa esgote todos os fundamentos da inicial e defesa, pois o princípio do livre convencimento motivado informa que o juiz deve se convencer e fundamentar sua decisão sem que seja imposto a esse a necessidade de esgotar todos os fundamentos da inicial e defesa. Por isso pode ocorrer de sobrar fundamentos que não foram debatidos na sentença.
A análise pode ser simplificada diante da ideia de que estamos em instância ordinária, onde a revisão do julgado é uma vertente bastante ampla. Nos recursos de natureza especial, como o recurso de revista, por exemplo, a devolução é bem mais restrita, é preciso pre-questionar o fundamento e a matéria se restringe as questões de direito.
Outros efeitos ainda se vinculam aos recursos, como o suspensivo, o substitutivo, o translativo, o expansivo objetivo e subjetivo, mas por enquanto a intenção era somente debater o devolutivo.
Espero que gostem e aproveitem.
Abraços e bons estudos.
Do autor,
Mauricio.




quarta-feira, 6 de agosto de 2014

Adicional de transferência


Aos que estudam o direito do trabalho esse assunto é de extrema importância.
A CLT inicia o capítulo da alteração do contrato de trabalho informando ser vedada a alteração que não seja precedida de prévia concordância do empregado ao mesmo tempo em que informa que não pode haver prejuízo ao trabalhador, seja de forma imediata ou de forma mediata. Essa previsão pretende proteger o empregado contra o poder de comando do empregador, pois como sabemos o consentimento do trabalhador nem sempre é manifestado de forma hígida, uma vez que a subordinação é capaz de macular a manifestação da vontade de muitas formas.
Ao empregador compete zelar pela forma mais clara e consensual possível de promover as alterações do contrato de trabalho.
O artigo 468 do diploma acima citado é bem claro nesse sentido:

"Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia."

O artigo 9º já macula de nula qualquer cláusula que vise evitar a aplicação das leis do trabalho, mas a parte final do dispositivo em comento é específica quanto as clausulas que não observem os critérios desse artigo.
Dentre as possibilidades existentes de alteração de contrato está a mudança de local de trabalho.
As alterações de contrato que não impliquem, necessariamente, a mudança de domicílio do empregado não são consideradas transferência para os fins do artigo em comento. Podem se inseri naquilo que se conhece como "jus vairiandi". Nas grandes cidades, como São Paulo, uma mera mudança de bairro pode ser altamente perniciosa, bastando lembrar as distâncias a serem percorridas e as dificuldades em termos de trânsito e lotação de transportes públicos para se ter certeza de que a situação não é tão simples e reclama, certamente, um tratamento diferenciado. Contudo, o objetivo do presente artigo não é discutir as alterações de local de trabalho em si, mas sim as alterações que geram o direito ao adicional de transferência.
A própria transferência de um local para outro, diverso do domicilio originário do empregado, continua a exigir a expressa concordância do empregado. Não se pode interpretar os parágrafos do artigo de forma isolado do "caput".
Em alguns casos a concordância pode ser dispensada, mas são casos excepcionais.
O primeiro caso que dispensa a concordância do empregado se refere àqueles que exercem cargo de confiança. Entenda-se o cargo de confiança como aquele que se enquadra nos moldes do artigo 62 da CLT, assim não se trata de qualquer cargo como os de supervisor, líder de equipe, ou algo que o valha, deve sim ser alguém que se confunda com a própria figura do empregador, ou seja, uma situação rara. Se o empregado exerce cargo de confiança resta claro que ele estará sujeito a qualquer condição exigida pelo empregador, inclusive a mudança de seu local de trabalho. Em razão dessa condição de confiança extrema o empregado recebe uma gratificação de função e não está sujeito a controle de jornada.
Outro empregado que pode ter o consentimento dispensado é aquele que tem em sua condição, de forma expressa ou implícita, a possibilidade de mudança de local de trabalho, são os casos de empregados que já sabem, em decorrência de suas atividades ou por cláusula contratual, dessa condição desde o início de sua relação.
Nesses casos a concordância do empregado é prévia, está inserida em seu próprio contrato de trabalho.
O artigo 469 da CLT trata da alteração de local de trabalho e do consentimento:

"Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço."

O que interessa, no entanto, para o presente artigo é investigar em quais condições o empregado tem direito a receber adicional pela transferência realizada.
O chamado adicional de transferência só terá lugar nas transferências que foram consideradas provisórias, nesse sentido entendida as que não são definitivas.
A transferência provisória é aquela que implica a mudança de domicílio, mas não a mudança de residência. Acaso o empregado mude de domicílio e de residência a transferência pode ser entendida como definitiva.
Nos casos de transferência definitiva a empresa deverá custear as despesas de mudança, ou seja, se o empregado mudou sua residência e domicílio para o novo local de trabalho a obrigação da empresa se restringirá a custear as despesas com essa mudança, mas não haverá obrigação de pagar adicional de transferência. Nesse sentido o artigo 470 da CLT:

"Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador."

Por outro lado, para as hipóteses de transferência provisória o que o empregador deve custear é o adicional de transferência, no importe de 25% sobre o salário do empregado. Nesse caso deve restar comprovado que o empregado precisou mudar seu domicílio, mas não sua residência.
Duas coisas são importantes nesse sentido: qualquer empregado transferido, desde que haja mudança de domicílio, sem mudança de residência, tem direito ao respectivo adicional, mesmo aquele que exerce cargo de confiança ou que tem essa condição de forma expressa ou tácita em seu contrato. O que determina o pagamento do adicional é a provisoriedade e não a condição prévia ou posterior de concordância; e a segunda, é de que se trata de salário condicional, ou seja, somente perdura enquanto perdurar a próprio transferência. Enquanto perdurar a transferência o empregado recebe o adicional em referência, quando cessar esta, pelo retorno a origem ou pela mudança de residência para o novo local (o que torna a transferência definitiva), cessa o direito a recebimento dessa parcela.

O C. TST já decidiu sobre a questão na OJ 113 da SDI-1:

"Adicional de transferência. Cargo de confiança ou previsão contratual de transferência. Devido. Desde que a transferência seja provisória.
O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória"

Por fim, a parcela é calculada sobre salário e não remuneração, assim, as gorjetas não servirão de base de cálculo do adicional em discussão.
Nesse sentido o parágrafo terceiro do artigo 469:

"§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação."




Espero que gostem e aproveitem.
Abraços.
Do autor,

Mauricio Pereira Simões.