Prezados leitores,
Continuando o post anterior, em que falamos sobre estabilidade e garantia de emprego, falaremos agora sobre algumas impossibilidades de dispensa e algumas medidas que se denominam técnicas de preservação de contrato de trabalho.
É importante notar que não se tratam de institutos que se misturam ou confundem com garantias e estabilidades de empregos.
As causas impeditivas de dispensas são situações previstas em lei como meio de desestimular a dispensa e para isso é comum a previsão de multas para alcançar o fim desejado ou mesmo a manutenção temporária dos contratos.
Alguns exemplos podem ser citados como forma de elucidar a forma como isso tem sido tratado. Há previsão de multa para as dispensas ocorridas nos trinta dias que antecedem a data base da categoria, ou seja, nos trinta dias que precedem a negociação coletiva as empresas são desestimuladas a dispensar os empregados sob pena de pagamento de multa. Não se trata, claramente, de garantia de emprego ou estabilidade, mas sim de uma tentativa de evitar a dispensa tornando-a mais onerosa.
Outra hipótese de causa impeditiva de dispensa, que tem mais força do que a multa, mas também não gera direito individual, é a previsão do artigo 93 da Lei 8213/91, a qual trata das cotas para deficientes. A perspectiva mais razoável de leitura tem sido aquela que caminha em direção de impossibilitar a dispensa pura e simples de um trabalhador deficiente quando a empresa ainda não preencha a margem mínima da cota. É bom que fique claro que as dispensas justificas em motivo faltoso, técnico ou outro qualquer que se mostre razoável não haverá mácula. Da mesma forma, o poder potestativo de dispensa continua vigendo nas relações de emprego, mas nesse caso é preciso que o empregador esteja com o número da cota completamente preenchido.
Nesse caso a dispensa do trabalhador deficiente sem que a cota esteja completa tem sido declarada incorreta e o retorno do trabalhador tem sido determinada pela jurisprudência dominante dos tribunais trabalhistas, pelo menos até que a cota esteja devidamente preenchida. Ressalte-se que não se trata de uma garantia ou estabilidade, pois a qualquer momento a cota pode ser preenchida e o trabalhador deficiente dispensado, pelo menos esse tem sido o entendimento até o momento.
Quanto as técnicas de preservação de emprego, trata-se de teoria moderna e de pouca difusão pratica ou jurisprudencial. Duas obras tratam do assunto com mais profundidade, são os livros dos Professores Amauri Mascaro Nascimento e Homero Batista Mateus da Silva, além de minha dissertação de mestrado na PUC/SP.
Por essa leitura tem sido entendido que alguns institutos da CLT ou de leis esparsas são utilizados como meios alternativos à dispensa.
Os principais institutos são: jornada em tempo parcial, banco anual de horas, férias coletivas, requalificação profissional e redução temporária de salário.
O que há de comum a todos esses institutos é participação dos sindicatos de alguma forma, a gestão da empresa como uma lógica de boa-fé, e a possibilidade de enquadramento em abuso de direito nos casos de "venire contra factum proprium", casos em que o empregador se utiliza desses institutos para otimizar sua produção e metas e em seguida dispensa os empregados sem se utilizar das possibilidades de manutenção dos empregos.
A teoria é muito mais extensa e complexa, mas só como exemplo cite-se a hipótese em que a empresa negocia com o sindicato banco anula de horas, exige trabalho extraordinário sem o pagamento respectivo, e na sequência ao invés de colocar os empregados em descansos do banco de horas os dispensa simplesmente, agindo em abuso de direito e em má-fé, pois negociou para possibilitar essa adequação e depois sequer tenta sua aplicação.
Também não se trata de garantia ou estabilidade, mas gera direito a uma indenização ao trabalhador.
Todos esses institutos visam a mesma coisa, a manutenção dos empregos e assim a implementação de um direito fundamental, o direito ao emprego, conforme descrito no artigo 170, VIII da CF.
Espero que todos aproveitem.
Bons estudos.
Do autor,
Mauricio.
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