Adicional de transferência

Aos que estudam o direito do trabalho esse assunto é de extrema importância.
A CLT inicia o capítulo da alteração do contrato de trabalho informando ser vedada a alteração que não seja precedida de prévia concordância do empregado ao mesmo tempo em que informa que não pode haver prejuízo ao trabalhador, seja de forma imediata ou de forma mediata. Essa previsão pretende proteger o empregado contra o poder de comando do empregador, pois como sabemos o consentimento do trabalhador nem sempre é manifestado de forma hígida, uma vez que a subordinação é capaz de macular a manifestação da vontade de muitas formas.
Ao empregador compete zelar pela forma mais clara e consensual possível de promover as alterações do contrato de trabalho.
O artigo 468 do diploma acima citado é bem claro nesse sentido:

"Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia."

O artigo 9º já macula de nula qualquer cláusula que vise evitar a aplicação das leis do trabalho, mas a parte final do dispositivo em comento é específica quanto as clausulas que não observem os critérios desse artigo.
Dentre as possibilidades existentes de alteração de contrato está a mudança de local de trabalho.
As alterações de contrato que não impliquem, necessariamente, a mudança de domicílio do empregado não são consideradas transferência para os fins do artigo em comento. Podem se inseri naquilo que se conhece como "jus vairiandi". Nas grandes cidades, como São Paulo, uma mera mudança de bairro pode ser altamente perniciosa, bastando lembrar as distâncias a serem percorridas e as dificuldades em termos de trânsito e lotação de transportes públicos para se ter certeza de que a situação não é tão simples e reclama, certamente, um tratamento diferenciado. Contudo, o objetivo do presente artigo não é discutir as alterações de local de trabalho em si, mas sim as alterações que geram o direito ao adicional de transferência.
A própria transferência de um local para outro, diverso do domicilio originário do empregado, continua a exigir a expressa concordância do empregado. Não se pode interpretar os parágrafos do artigo de forma isolado do "caput".
Em alguns casos a concordância pode ser dispensada, mas são casos excepcionais.
O primeiro caso que dispensa a concordância do empregado se refere àqueles que exercem cargo de confiança. Entenda-se o cargo de confiança como aquele que se enquadra nos moldes do artigo 62 da CLT, assim não se trata de qualquer cargo como os de supervisor, líder de equipe, ou algo que o valha, deve sim ser alguém que se confunda com a própria figura do empregador, ou seja, uma situação rara. Se o empregado exerce cargo de confiança resta claro que ele estará sujeito a qualquer condição exigida pelo empregador, inclusive a mudança de seu local de trabalho. Em razão dessa condição de confiança extrema o empregado recebe uma gratificação de função e não está sujeito a controle de jornada.
Outro empregado que pode ter o consentimento dispensado é aquele que tem em sua condição, de forma expressa ou implícita, a possibilidade de mudança de local de trabalho, são os casos de empregados que já sabem, em decorrência de suas atividades ou por cláusula contratual, dessa condição desde o início de sua relação.
Nesses casos a concordância do empregado é prévia, está inserida em seu próprio contrato de trabalho.
O artigo 469 da CLT trata da alteração de local de trabalho e do consentimento:

"Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço."

O que interessa, no entanto, para o presente artigo é investigar em quais condições o empregado tem direito a receber adicional pela transferência realizada.
O chamado adicional de transferência só terá lugar nas transferências que foram consideradas provisórias, nesse sentido entendida as que não são definitivas.
A transferência provisória é aquela que implica a mudança de domicílio, mas não a mudança de residência. Acaso o empregado mude de domicílio e de residência a transferência pode ser entendida como definitiva.
Nos casos de transferência definitiva a empresa deverá custear as despesas de mudança, ou seja, se o empregado mudou sua residência e domicílio para o novo local de trabalho a obrigação da empresa se restringirá a custear as despesas com essa mudança, mas não haverá obrigação de pagar adicional de transferência. Nesse sentido o artigo 470 da CLT:

"Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador."

Por outro lado, para as hipóteses de transferência provisória o que o empregador deve custear é o adicional de transferência, no importe de 25% sobre o salário do empregado. Nesse caso deve restar comprovado que o empregado precisou mudar seu domicílio, mas não sua residência.
Duas coisas são importantes nesse sentido: qualquer empregado transferido, desde que haja mudança de domicílio, sem mudança de residência, tem direito ao respectivo adicional, mesmo aquele que exerce cargo de confiança ou que tem essa condição de forma expressa ou tácita em seu contrato. O que determina o pagamento do adicional é a provisoriedade e não a condição prévia ou posterior de concordância; e a segunda, é de que se trata de salário condicional, ou seja, somente perdura enquanto perdurar a próprio transferência. Enquanto perdurar a transferência o empregado recebe o adicional em referência, quando cessar esta, pelo retorno a origem ou pela mudança de residência para o novo local (o que torna a transferência definitiva), cessa o direito a recebimento dessa parcela.

O C. TST já decidiu sobre a questão na OJ 113 da SDI-1:

"Adicional de transferência. Cargo de confiança ou previsão contratual de transferência. Devido. Desde que a transferência seja provisória.
O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória"

Por fim, a parcela é calculada sobre salário e não remuneração, assim, as gorjetas não servirão de base de cálculo do adicional em discussão.
Nesse sentido o parágrafo terceiro do artigo 469:

"§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação."




Espero que gostem e aproveitem.
Abraços.
Do autor,

Mauricio Pereira Simões.