Aviso prévio proporcional em foco

Por Mauricio Pereira Simões*

Novos rumos para o direito do trabalho! Estamos prestes a assistir mais uma decisão do P. STF na implementação de melhoria de condição social, tão propagada pela cabeça do artigo 7º da Constituição Federal, mais do que uma regra referida disposição reveste-se de caráter principilógico.

Assim, informa que a busca pela melhoria da condição de trabalho deve ser uma constante, tanto na vida legislativa, quanto executiva e judiciária.

Infelizmente assistimos cotidianamente uma omissão exacerbada por parte do legislador, que tendo a missão inerente de implementar tais regras, não raro se mantem inerte.

A Constituição de 1988 já conta com quase 23 anos, mas até a presente data, assuntos de importância magna para o cotidiano dos trabalhadores ainda pendem de atividade legislativa, a exemplo do inciso I do referido artigo, que diante de muita discussão acerca da Convenção 158 da OIT permanece esperando por uma lei complementar que a regulamente (há quem sustente a aplicabilidade plena do inciso I e a vigência da Convenção 158 da OIT no Brasil - mas infelizmente isso não tem refletido na vida prática)

Ao menos temos o alento de contar com uma medida constitucional de grande valia para suprir, ainda que de maneira limitada e tímida, as omissões legislativas, trata-se do mandado de injunção. Referida medida faz parte de um conjunto de preceitos chamados de normas processuais constitucionais, que visam precipuamente proteger a própria Constituição e os direitos e garantias fundamentais nela descritos, ao contrário das normas constituinais processuais que visam informar e regular o direito processual como um todo. Ambas formam o que conhecemos como Justiça Constitucional.

Lembremos das lições de direito constitucional, em especial o estudo da organização da divisão de poderes trazida por Montesquieu (O Espírito das Leis - 1748), onde a cada ente se entrega um poder típico, como de administrar, de legislar e de julgar, dividos respectivamente entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. A par das funçôes típicas, os poderes exercem funções atípicas também.

Foi assim que restou ao Legislativo a função de legislar.

Ocorre que diante de excessiva omissão, a previsão de mecanismos de suprimento dessa atividade foi entregue ao Judiciário. A principal delas é a conhecida Ação Declaratória da Inconstitucionalidade por Omissão, prevista no artigo 103, § 2º da Constituição Federal, e de forma mais restrira o mandado de injunção, previsto no artigo 5º LXXI, também da Magna Carta.

A finalidade do mandado de injunção é suprir a omissão legislativa que torna inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais, ou seja, do que adiantaria a previsão no texto da Constituição, se de fato o poder competente não cumprisse com seu papel? Para isso o legislador constituinte originário criou mecanismos de garantia de eficácia de suas previsões, aqui está inserido de maneira particular o chamado direito processual constitucional.

Pois bem, o artigo 7º, inciso XXI trouxe uma norma de aplicabilidade limitada, em parte, pois prevê que deve haver aviso prévio, bem como seu tempo mínimo de 30 dias, mas que deveria haver uma complementação que desse aplicabilidade a ideia de proporcionalidade ao tempo de serviço. A intenção claramente era privilegiar os contratos de maior duração temporal, por isso se chama aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

O critério mínimo de tempo é de 30 dias, mas deveria o legislador proceder com regulamentação de uma proporcionalidade que atendesse ao anseio de vinculação temporal do empregado ao emprego.

Resta claro que o empregado que está há mais anos no emprego precisa de uma proteção mais substancial, não que os demais não precisem, mas é que se torna um critério de reconhecimento do comprometimento do mais antigo, sendo que a todos se torna possível atingir o mesmo patamar, desde que permaneça no emprego, tratar igual os iguais e desigual os desiguais, na medida da desigualdade = mais antigo, mais tempo de aviso.

Outra vertente pouca explorada dessa regulamentação é a chamada técnica de preservação de contrato de trabalho. Obviamente que tornando a dispensa mais custosa para o empregador, menos incentivado este estará a dispensar seus antigos empregados, pois ao fazê-lo terá de custear o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Junte-se a isso outras circustâncias como a intenção de que o aviso prévio é um tempo de recolocação, época em que o empregado estará de volta ao exército de reserva em busca de novo emprego. Assim, quanto mais tempo ficou no seu trabalho, mais tempo deve ter para buscar um novo emprego.

O aviso prévio tem tríplice finalidade - informar, cumprir e pagar, ou seja, o empregado deve estar ciente de que não terá mais seu emprego, cumprir o período de aviso com certas reduções de tempo de serviço - voltadas justamente para a possibilidade de recolocação - e em caso extremo, deve receber a paga correspondente pelo período de aviso, universalmente conhecido como aviso prévio indenizado.

Somente por estas pequenas colocações se percebe a importância que o instituto tem para o Direito do Trabalho e as consequências de mais de duas décadas de omissão.

Pois bem, como nem todos estão sentados a esperar, algumas organizações se movimentaram em busca de suprir a ausência de lei, impetrando mandados de injunção junto ao STF para fins de ver garantido, em seus casos, o direito a tão esperada proporcionalidade.

Tratam-se dos mandados de injução números 943, 1010, 1074 e 1090.

Na última quarta-feira, dia 22 de junho de 2011, os processos foram trazidos ao Plenário do STF com voto do relator Ministro Gilmar Mendes, que numa atitude prudente e de cunho extremamente social, manifestou sua posição acerca da procedência dos pedidos.

Como resta claro que essa decisão suplantará os limites dos processos em questão, pois cria precedente relevante para o assunto, e diante das várias propostas de critérios, pensou-se ser melhor a retirada do processo de pauta, para fins de estudos do melhor critério de proporcionalidade para o instituto. Um ponto levantado e de bastante relevância foi a possibilidade de se pesquisar algumas posições da OIT e até de países estrangeiros que já têm o instituto regulamentado, e indagar qual deles tem melhor adequação ao nosso sistema.

Aparentemente alguns Ministros já se debruçaram sobre o assunto e tendem pela procedência dos pedidos, estando somente em discussão qual a será a proporcionlidade ideal. Foi o que transpareceu a sessão pelnária do dia 22 último.

Aguardemos ansiosos pelo desfecho do assunto e que isso ocorra no menor espaço de tempo possível.

Se os critério será o melhor ou não, somente a decisão e o tempo dirão, mas disso tiramos uma lição, os operadores do direito precisam se movimentar em busca de implementação de melhorias das condições de trabalho. Pois quem muito espera nada alcança. Louvores aos corajosos que se embrenharam pela luta da implementação do instutito e que isso sirva de recado, senão de lição, aos nossos legisladores eleitos, que precisam focar suas atenções aos assuntos de alta indagação e relevância como este.

Com a decisão novas impressões serão traçadas, aguardem e opinem, afinal a liberdade de expressão e opinião também são pilares de um Estado Democrártico de Direito que busca implementar a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

Não nos acomodemos.

Referências:

site: stf.jus.br;

site: tst.jus.br;

Silva, José Afonso - Curso de Direito Constitucional - Malheiros, 32ª edição, 2008;

Simões - Mauricio Pereira - Direito Processual do Trabalho para Concurso de Juiz do Trabalho - Edipro - 2011;

*Mauricio Pereira Simões - Juiz do Trabalho no TRT da 2ª Região. Especialista em Direito e Processo do Trabalho - PUC/SP. Especialista em Direito do Trabalho e da Seguridade Social - FDUSP. Professor.

Capacidade postulatória e o TST

Por Mauricio Pereira Simões*

A capacidade postulatória como um dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo tem tratamento diferenciado nos processos trabalhistas, em relação aos processo comuns.

Enquanto o Código de Processo Civil trabalha com a ideia de capacidade postulatória do advogado, como regra, a Consolidação das Leis do Trabalho entende que as próprias partes têm capacidade postulatória plena. Trata-se da análise dos artigos 36 do processo comum e do artigo 791 do processo especial.

Que não se engane o leitor, pois no processo civil também é possível que a própria parte esteja investida de capacidade postulatória, nas hipóteses de ausência de advogado na comarca, quando os que houverem não se dispuserem a patrocinar a demanda, foraem impedidos ou quando a parte é advogado legalmente habilitado. Da mesma forma, no processo do trabalho a pesença do advogado não só é possível, como desejada. Assim, as regras são inversas, sem exclusão, contudo, das premisas inversas.

Muitos embates jurídicos já foram travados para a mudança desse cenário no processo do trabalho, a começar pela promulgação da Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 133 prevê a indispensabilidade do advogado na administração da Justiça.

Em seguida, em 1994, a Lei 8906, conhecida como estatuto da advocacia, em seu artigo 1º, inciso I previa a atividade privativa da advocia para a postulação em juízo.

Em nenhuma dessas oportunidades, no entanto, foi possível vilsumbrar a superação da disposição trabalhsita especial.

Com isso, o que se vê, até hoje, é a ampla aceitação da capacidade postularória plena para as partes dentro das lides submetidas a apreciação da Justiça do Trabalho.

Com o advento da Emenda Constituiconal 45 de 2004, a qual trouxe uma singular modificação das competências da Justiça do Trabalho, passou-se a conviver com a competência em razão da matéria e não mais em razão das pessoas. Muitas matérias passaram a fazer parte da competência desta Especializada Justiça, mesmo não se tratando de relação de emprego em sentido estrito.

Foi nesse momento histórico da Justiça do Trabalho que o Tribunal Superior do Trabalho começou a implementar medidas de revisão de adequação de alguns pressupostos, tanto de formação, quanto de desenvolvimento válido dos processos, em especial a capacidade postulatória.

A Instrução Normativa 27 de 2005, logo em seu artigo 1º determina a observância dos procedimentos descritos em leis especiais, quando houver essa previsão expressa, como no caso de mandado de segurança, ação cautelar, ação rescisória, "habeas data", dentre outras descritas no artigo em comento. O que há de comum em todas essas ações? elas estão previstas em leis próprias, com regramentos processuais próprios. Nessas ocasiões será possível que a própria parte venha a juízo, em capacidade postulatória plena, sem advogado? A resposta, como quase sempre no direito, é depende.

Se a lei que institui a medida própria o permitir, sim, se a lei fizer a previsão inversa, a resposta é não. Vejamos dois exemplos claros e antagônicos.

"Habeas Corpus", precisa de advogado para impetrá-lo? Ação rescisória, precisa de advogado para a propositura?

A resposta para a primeira indagação é negativa, qualquer um pode, individual e diretamente, impetrar "habeas corpus", e diferente não seria na Justiça do Trabalho. Já quanto a ação rescisória, por estar prevista no corpo do Código de Processo Civil, e tendo este regra clara quanto a capacidade postularória do advogado, artigo 36, como visto, resta claro que a resposta é positiva, somente por meio de um advogado se maneja a medida.

Assim, essa instrução foi pioneira no reconhecimento da partição da capacidade postularória, e com ela dos honorários de sucumbência, a teor do artigo 5º da mesma IN.

A par de tudo isso, que já norteia o leitor acerca do entendimento do C. TST acerca do assunto, temos de conviver, hoje, com a editada Sumula 425, do mesmo tribunal.

A súmula em questão tem a seguinte redação:

"425. Jus Postulandi na Justiça do Trabalho. Alcance. (Res. 165/2010 - DeJT 30/04/2010)

O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho."

A pergunta que não quer calar a essa altura é: qual a extensão dessa súmula?

Ao nos depararmos com uma nova súmula ou orientação jurisprudencial é sempre saudável e recomendável que as pessoas tenham a curiosidade de pesquisar os precendetes da jurisprudência, ou seja, ler os acórdãos que deram origem a formação da uniformização pelo órgão de sobreposição da Justiça do Trabalho.

Pois bem, ao ler os precedentes da súmula referida - o que está disponível no próprio site do C. TST - percebemos que os assuntos que deram origem a essa súmula estão todos eles, sem exceção, ligados a demandas de competência originária de tribunais, TRT´s ou TST, como ação rescisória, ação cautelar, madando de segurança, todos com origem em Tribunais, nenhum deles iniciado em varas do trabalho.

É curioso notar que essas medidas, desde a ediçao da IN 27/2005 já tinham esse regramento estabelecido pelo TST. Lembremos do comentado artigo 1º da referida instrução, que prevê a aplicação dos ritos descritos no processo especial trabalhista, salvo quando houver previsão de procedimento próprio nas ações especiais.

Com isso, eu lhes pergunto: A previsão da súmula 425 à luz de seus precedentes traz alguma novidade em relação ao artigo 1º da IN 27/2005? A resposta é não.

Assim, poderíamos incialmente inferir que o C. TST pretendeu somente restringir o "jus postulandi" - como é conhecida a capacidade postulatória das partes na CLT - para essas ações que têm procedimentos previstos em leis próprias e as quais não capacitam as partes, mas sim os advogados para a postulação em juízo.

Tudo estaria na mais perfeita ordem lógica e legal. A CLT prevê que a capacidade descrita no artigo 791 é para iniciar e seguir os processos até o final, que para o bom entendedor sempre restou claro, o TST, até pelo fato de que o STF não compõe, de forma exclusiva, a organização da Justiça do Trabalho, mas sim o Poder Judiciário como um todo.

A partir desse racíocínio seria clara a limitação do "jus postulandi" somente naquelas ações, que se diga, não estando descritas na CLT, nunca estiveram submetidas ao artigo 791 e não teriam razão para estarem agora. Perfeito, sendo relação de emprego, com processo iniciado à luz da CLT nas varas, o "jus postulandi" estaria liberado em todas as instâncias, inclusive o TST, certo? mais ou menos.

Numa rápida leitura no Regimento Interno do TST, percebemos lá pela casa dos artigos 164 e 171, no Título II do Livro II, como se formam súmulas e orientações jurisprudenciais. Há a necessidade de um certo número de acórdãos de turmas ou de seções, unânimes ou por maioria, para que se  possibilite a uniformização.

Contudo, novamente, a pergunta que não que calar é: os acórdãos referidos, para darem ensejo a uniformização de assunto, vinculam o TST no momento de formar a editar uma súmula ou uma orientação jurisprudencial? a resposta é não, o precedente não é inexorável.

Assim, colaciono agora os acórdãos descritos no site do TST como precedentes da súmula 425, para que todos possam analisar, quais foram os processos que deram origem a súmula:

"EAIRR e RR 8558100-81.2003.5.02.0900 Red. Min. João Oreste Dalazen

DEJT 01.04.2011 - Decisão por maioria .

. ROAG 98900-98.2008.5.15.0000 Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes

DJ 13.03.2009 Decisão unânime .

. ROAG 114400-77.2007.5.03.0000 Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho

DJ 12.12.2008 Decisão unânime .

. AR 1853596-77.2007.5.00.0000 Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira DJ 05.12.2008 Decisão unânime .

. RXOFMS 8196400-90.2003.5.16.0900 Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes

DJ 01.08.2003 Decisão unânime .

. ROAR 295979-22.1996.5.08.5555 Min. João Oreste Dalazen.

DJ 14.05.1999 Decisão unânime"

Perceberam? o primeiro racíocinio era coerente com os precedentes, ou seja, limitação do artigo 791 somente para ações típicas de outros ordenamentos. Contudo, como já dito, não há essa vinculação.

O TST pode chamar o assunto para ser uniformizado, a partir de determinado número de julgados, de determinadas turmas ou seções, por maioria ou unânimes, mas na hora de editar a súmula ou orientação jurisprudencial pode dar a extensão que pretender para o instituto.

Resumindo: ao perceber a discussão sobre qualquer matéria de direito, traz o instituto, depois de certos precedentes para ser uniformizado, mas não nos limites das decisões emanadas nos precedentes, mas sim nos limites em que entender cabível para o assunto.

Foi assim que a súmula 425, na sua última parte levou em conta os precedentes, a IN 27/2005 e descreveu, num rol exemplificativo, quais processos típicos de outro ordenamento não comportariam o "jus postulandi".

E, na primeira parte, limitou o "jus postulandi" também para as demanadas individuais baseadas na CLT, ao dizer:

 "O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho".

Ou seja, ninguém, em nenhum processo, poderá acessar o TST, em quaisquer de suas competências - originária, recursal ou uniformizadora, sem a presença de um advogado.

Muitas coisas decorrerão dessa disposição, como honorários de sucumbência, juízo de admissibilidade, a discussão sobre ser ou não um novo pressuposto, se os honorários decorrerão da simples interposição ou somente do julgamento, se conviveremos com um sistema híbrido de capacidade postulatória e de honorários de sucumbência, dentre diversos outros assuntos, que serão a seu devido tempo debatidos nesse espaço.

Por enquanto, a missão era debater a nova súmula, já não tão nova, e sua real extensão.

Espero que o leitor compreenda os desígnios da discussão e aproveite da melhor forma para no seu cotidiano aplicar as lições trazidas nesse singelo ensaio, seja para fins de concurso, seja para fins de atuação profissional. 

As premissas estão postas e a discussão é sempre saudável, aguardemos.

Forte abraço do autor, Mauricio.

Referências bibliográficas:

Simões, Mauricio Pereira - Direito Processual do Trabalho para concurso de Juiz do Trabalho - edipro - 1ª edição - 2011.

site: tst.jus.br

CLT - LTr - 2011;

*Mauricio Pereira Simões - Juiz do Trabalho da 2ª Região - Especialista pela PUC/SP em direito e processo do trabalho e pela FDUSP em direito do trabalho e da seguridade social. Professor.

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SEJAM BEM VINDOS !!!

Hoje, dia 20 de Junho de 2.011 foi inaugurado este espaço para debates jurídicos.

Espero que aproveitem ao máximo e postem suas impressões e comentários.

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Forte abraço e bons estudos!