Juros na Justiça do Trabalho

Segue um breve estudo sobre juros na Justiça do Trabalho.


Os juros, como um todo, têm como escopo recompor a mora da parte devedora na obrigação que se tem constituída contra si. Trata-se de uma espécie de pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação.
Pela regra estampada no artigo 39, § 1º da Lei 8.177 de 1991, os juros contam à razão de um por cento ao mês e nos termos da Sumula 200 do Tribunal Superior do Trabalho são calculados sobre o valor já corrigido monetariamente.
O artigo 883 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que em se tratando de dívida advinda de processos tramitando perante a Justiça do Trabalho sua contagem será computada desde a distribuição da demanda.
Fazenda Pública, em termos genéricos, são os entes da administração pública direta como União, Estados, Distrito Federal e Munícipios, o que se encontra descrito expressamente no Decreto-Lei 779 de 1969, em seu artigo 1º, quando enumera os privilégios da Fazenda Pública. Além disso, também compõem a Fazenda Pública os entes da administração indireta, que são as autarquias e fundações, essas no caso de receber subvenções públicas e desde que instituídas por lei, pois pairam dúvidas sobre a natureza jurídica dessas, em razão da disposição expressa do Código Civil Brasileiro, em seu artigo 44, III, que declara ser a fundação pessoa jurídica de direito privado. Assim na contraposição entre o Código Civil Brasileiro e o Decreto-lei 779/69 prevalece este, desde que preenchidos aqueles requisitos. Também compõem a administração indireta as empresas públicas e economias mistas, contudo, com tratamento diferenciado, conforme veremos.
Como a ideia da Fazenda Pública é a de administrar os bens públicos em benefício de toda a coletividade de uma determinada sociedade, bem como utilizar os recursos públicos com o máximo de eficiência e também em beneficio dessa coletividade, para evitar atos de pessoalidade ou que contrariem os demais princípios que regem referidos entes, houve previsão de uma série de prerrogativas para referidos entes.
Somam-se as alegações acima o fato de que houve época em que as procuradorias das fazendas eram dotadas de recursos muito escassos, tanto em termos de equipamento quanto em termos de pessoal. A solução para poder compatibilizar a ideia da responsabilidade que recai sobre as fazendas e suas obrigações para com os indivíduos que com ele tratam, foram as criações das chamadas prerrogativas.
Dentre essas prerrogativas estão o direito de intimação pessoal, o prazo em quadruplo para contestar, em dobro para recorrer, o direito de reexame necessário de decisões contrárias aos seus interesses, execução mediante procedimento próprio, genericamente conhecido por precatórios (embora já não seja exclusivamente assim, a exemplo do ofício requisitório de pequeno valor), e os juros reduzidos, além de outras previstas expressamente.
Quanto aos juros, no entanto, nem sempre foi assim, razão pela qual se mostra necessária uma rápida digressão nesse assunto.
A polêmica Lei 9.494 de 10 de setembro de 1997, tem apenas um artigo, mas com tantas letras na sua capitulação alfanumérica que merece dos estudiosos uma atenção especial. Pois bem, uma medida provisória de número 2.180-35 de 24 de agosto de 2001 introduziu o artigo 1º-F àquela referida lei, o qual trata justamente dos juros contra a Fazenda Pública, em mais uma atitude de criação de prerrogativas.
Com isso criou-se uma regra de transição, havendo uma contagem de juros antes da medida provisória que inseriu o artigo 1º-F a Lei 9.494 e uma contagem após a inserção de referido artigo.
Em 2009, nova alteração, a Lei 11.960 de 29 de junho de 2009 determinou que se aplicassem os juros típicos da caderneta de poupança, conforme descrito em seu artigo 5º, passando a haver mais uma regra de transição para os processos em andamento.
As datas das alterações legais passaram a ter importância especial, por isso, devemos saber quase que instantaneamente a data de agosto de 2001 e de junho de 2009, sendo que a essas se conjugam a lei de 1991.
Hoje, os juros contra a Fazenda Pública contam à razão dos mesmos juros aplicáveis à caderneta de poupança, sobre o valor corrigido, computados desde a distribuição da demanda, inclusive “pro rata die”, se necessário for, em decorrência do dia do mês em que se distribuiu ou se está contando o termo final. Tudo isso num emaranhado de normas que somam a Lei 8.177/1991, combinada com a Lei 9.494/1997, a Lei 11.960/2009, o artigo 883 da Consolidação das Leis do Trabalho e a Sumula 200 do Tribunal Superior do Trabalho.
Outras dúvidas ainda pairam.
Se o processo se iniciou e acabou antes agosto de 2001, muito bem, os juros serão contados integralmente à razão de um por cento ao mês, ou rateados pelos dias do mês. Se o processo se iniciou após setembro de 2001, inclusive, e se encerrou até maio de 2009 os juros serão contados integralmente à razão de meio por cento. Se iniciados após junho de 2009 serão contados nos mesmos moldes que os juros da caderneta de poupança. Contudo, se iniciaram antes de setembro de 2001 e ultrapassaram a data de junho de 2009, em termos de contagem de juros, será necessário se fazer a aplicação das três regras: até agosto de 2001 juros de um por cento, após setembro de 2001 juros de meio por cento e após junho de 2009 os juros da caderneta de poupança. Assim é o raciocínio da Orientação Jurisprudencial nº 7 do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho.
Acaso haja omissão no julgado, o Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento, na mesma orientação acima citada, de que a aplicação dos juros contra a Fazenda Pública deve seguir a regra acima estabelecida, restando ressalvada a hipótese de a coisa julgada conter disposição diversa, pois passa a ser a lei do caso concreto, não podendo ser contrariada.
Mais uma circunstância é a que trata de um prazo de beneficio para as Fazendas Públicas, pois entre a data da inscrição do crédito e seu pagamento, que pode ocorrer até o final do exercício seguinte a inscrição não se contam juros, por tratar-se de prazo previsto expressamente na Constituição Federal em seu artigo 100, § 1º, conforme previsto na Sumula Vinculante nº 17 do Supremo Tribunal Federal.
A economia mista e a empresa pública, por terem regime típico de empresas privadas não se beneficiam de nenhuma das prerrogativas da Fazenda Pública, nem mesmo juros especiais, estando inseridas na previsão da Lei 8177/1991. Veja a respeito do regime dessas no artigo173, § 1º, II da Constituição Federal.
Quando a Fazenda Pública não é devedora direta, mas sim responsável indireta ou subsidiária, a sua responsabilidade se dá pelo título já formado e não pelo contrato diretamente, razão pela qual não se lhe aplicam as leis que alteraram os juros de mora contra a Fazenda, mantendo-se os juros do título, portanto, se formado integralmente com juros de um por cento, assim será devido pela Fazenda.
Veja-se a esse respeito a Súmula 9 do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.

» Referências normativas:
CLT, art. 883; CC, art. 44, III; Decreto- lei 779/1969, art. 1º; Lei 8177/1991, art. 39, § 1º; Lei 11960/2009, art. 5º; Lei 9494/1997, art. 1º-F; Constituição Federal, art. 100 e parágrafos, 173, § 1º, II.

» Jurisprudência uniforme dos tribunais:
TST-Súmula n.º 200: “Os juros de mora incidem sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente.”
TST-OJ - Pleno n.º 7: “I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios:
a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei nº 8.177, de 1.03.1991;
b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001.
II – A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.06.2009.
III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório.”

STF-Súmula Vinculante n.º 17: “Durante o período previsto no parágrafo 1.º do art. 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.”

TRT 2ª Região-Súmula 9: “Juros de mora. Fazenda pública. É de 0,5% a taxa de juros a ser observada nas sentenças proferidas contra a fazenda pública, por força da mp 2.180-35 de 24/8/2001, inclusive nas execuções em curso. Porém, prevalece a taxa de 1% prevista no art.39 da lei 8.177/91 quando a fazenda pública figura no processo como devedora subsidiária.”


» N. do Org. Veja também: fazenda pública; juros; prerrogativas da fazenda pública.

Salário Profissional

O leitor poderá consultar a introdução sobre o tema salário junto ao verbete denominado de “salário normativo”, onde foi possível fazer uma digressão histórica e evolutiva muito simples, mas de grande valia para o instituto, demonstrando rapidamente como nasceu e como evoluiu a ideia de salário.
Agora, para fins de discussão de salário profissional algumas novas ponderações serão feitas, mas a base de sustentação é quase a mesma do verbete citado, utilização do princípio da melhoria da condição social do trabalhador, princípio da norma mais benéfica, vinculação do empregador quanto à obrigatoriedade de observância do piso e a ideia de mínimo salário de determinada categoria.
A grande novidade neste verbete será a ideia de que o mínimo salário de determinada categoria não virá de normas convencionais como os acordos ou convenções, nem de decisões de tribunais, em sentenças normativas, mas sim de previsões legais, de atividade legislativa de previsão de piso salarial a determinadas profissões.
Há, inclusive, quem sustente serem indissociáveis as palavras salário normativo e salário profissional, pois em última análise seria o piso mínimo aplicável a uma categoria coletivamente considerada, a partir da ideia de categoria pela representação sindical, ou mesmo pela categoria no sentido de identidade de profissão.
Com fins didáticos, no entanto, a diferença pode sim ser útil ao leitor, no sentido de poder distinguir muito bem a origem da norma, legal ou convencional, bem como a extensão, pois em uma se mede pela representação de um sindicato, que,via de regra tem limitações territoriais, e na outra não há limitação territorial, mas pessoal, a depender da profissão de cada um.
O próprio Tribunal Superior do Trabalho às vezes utiliza dos termos em conjunto ou como se fossem a mesma coisa, como se lê claramente da súmula 17, como em diversas outras ocasiões.
Veja que o legislador ao prever um piso salarial mais elevado do que o mínimo nacional a uma determinada categoria utiliza-se dos princípios do direito do trabalho, na sua vertente informativa, pois o princípio tem em regra três finalidades bem definidas, quais sejam: informativa, interpretativa e integrativa, sendo a primeira uma espécie de norte, de bússola para o legislador, que ao propor a edição de uma lei se baseia nos princípios que regem essa relação, nesse caso, o da proteção, nas vertentes, melhoria da condição e norma mais benéfica, além é claro de observar o disposto no artigo 7º, V da Constituição Federal, onde se pretende fixar valores salariais observadas à extensão e a complexidade do trabalho.
Como demonstração de que algumas profissões ganharam previsão expressa de salário pela ideia de unidade profissional, conhecido como salário profissional citaremos algumas dessas profissões, em especial aquelas que tiveram algum tipo de tratamento jurisprudencial quanto às suas vertentes.
Iniciemos pelos médicos e dentistas, conforme citados pela Lei n.º 3.999 de 1961, que em seu artigo 1º se refere expressamente ao salário mínimo dos médicos e dentistas e posteriormente fala em três vezes o salário comum, o que parece ter sido substituído por salário mínimo, nos termos do artigo 5º da mesma lei.
A partir disso se iniciou uma discussão de qual seria o salário mínimo dos médicos e dentistas, o que foi respondido pela tese já descrita no verbete quanto a “salário normativo”, quando se falou em mínimo salário, sendo o dos médicos e dentistas de três salários mínimos.
Em seguida a Súmula 143 do Tribunal Superior do Trabalho explicou que a base salarial dos médicos e dentistas serviu mais como uma fixação de limite mínimo salarial a partir de uma exigência mínima de tempo de trabalho, do que como limite para trabalho em horas extraordinárias. Por isso, claro está que não previu jornada mais benéfica, mas sim base salarial mínima a partir de certa jornada.
De outro modo pode-se dizer que a mínima remuneração de médico e dentista que trabalhe no mínimo cinquenta horas mensais será de três salários mínimos.
Outra profissão que ganhou salário descrito em lei foram os radiologistas, que está expressamente descrito na Lei n.º 7.394/1985 que em seu artigo 16 fixa o piso salarial da profissão, em dois salários mínimos. Assim, a remuneração mínima para essa profissão será o mínimo salário de dois salários mínimos.
Houve certa discussão acerca de uma possível leitura de que a base seria de quatro salários mínimos e não dois salários mínimos, como mínimo salário profissional dos radiologistas, que foi sanada pela súmula 358 do Tribunal Superior do Trabalho.
A dúvida surgiu, aparentemente, pelo fato do artigo 16 da citada lei falar que a base era dois salários mínimos profissionais, fazendo-se uma releitura de si próprio, para dizer, se o salário profissional é de dois salários mínimos, então a base dos empregados descritos no artigo primeiro é de duas vezes esse salário, portanto, quatro salários mínimos. Mas a leitura era esdrúxula, para se dizer o mínimo, e não teve apoio da jurisprudência, que acabou definindo o salário profissional dessa profissão em dois salários mínimos.
Observe-se, a título de indicação que a lei acima citada fora regulamentada pelo Decreto n.º 92.790/1986.
Por fim, para fins dos nossos estudos, a lei que trata do profissional dos transportes marítimos, fluviais e lacustres que teve o Decreto 51.668/1963 declarado inconstitucional quanto ao salário profissional que fixou para a categoria de trabalhadores que descreve. Nesse sentido ver a Súmula 531 do Supremo Tribunal Federal. Serve como mais um exemplo como salário profissional, ainda que posteriormente tenha sido retirado do mundo jurídico.
A partir desses três exemplos, conforme acima descritos, fica clara a situação de que o salário profissional descreve o mínimo salário, a base salarial profissional, numa vertente diversa da descrita para salário normativo, justamente pela fonte de fixação, que ao invés de ser uma norma coletiva, será descrita pelo próprio legislador.
Essa prática não tem se repetido como muita constância, o que se pode concluir pelos exemplos das legislações acima, todas das décadas de 60 e 80.
Com isso, se encerra o assunto, como uma clara certeza de autonomia desse instituto em razão ao seu correlato que é o salário normativo, mas certo que em muitos pontos a comunidade de interesses e aplicações práticas é certa.

» Referências normativas:
CF artigo 7º, “caput”, inciso V; Lei n.º 3.999/1961 arts. 1.º e 5.º; Lei n.º 7.394/1985 art. 16;Decreto n.º 92.790/1986;Decreto 51.668/1963.

»Jurisprudência uniforme dos tribunais:
TST – Súmula 17 –“Adicional de insalubridade (RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969. Cancelada - Res. 29/1994, DJ 12.05.1994. Restaurada - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003. Cancelada - Res. 148/2008, DJe do
TST de 04.07.2008 - Republicada no DJ de 08.07.2008 em razão de erro material).
O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.”

TST – Súmula 143:“Salário profissional (RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982).
O salário profissional dos médicos e dentistas guarda proporcionalidade com as horas efetivamente trabalhadas, respeitado o mínimo de 50 (cinqüenta) horas mensais. Ex-prejulgado nº 15.”

TST – Súmula 358 –“Radiologista. Salário profissional. Lei nº 7.394, de 29.10.1985 (Res. 77/1997, DJ 19.12.1997)
O salário profissional dos técnicos em radiologia é igual a 2 (dois) salários mínimos e não a 4 (quatro).”

STF – Súmula 531 –“É inconstitucional o Decreto 51668, de 17/1/1963, que estabeleceu salário profissional para trabalhadores de transportes marítimos, fluviais e lacustres. (DJ 10.12.1969).”

» N. do Org. Veja também: piso profissional;base salarial profissional.

O DIREITO DO TRABALHO SEMPRE PAGA O PATO

O fim do ano se aproxima e com ele mais um Natal, mais uma passagem de ano, mais um ataque ao Direito do Trabalho, tudo como dantes no quartel de Abrantes.
A crise chega assim de mansinho, sem avisos, sem rosto e, de repente, a culpa, mais uma vez, é do Direito do Trabalho.
Eu gostaria muito de saber quem teve a audácia de criar esse tão malsinado direito, quem teve a ideia de dizer que a pessoa merece dignidade, que o trabalhador merece respeito e que sua condição de cidadão trabalhador é essencial para um Estado que se intitula democrático de direito?
Tal qual D. João, o príncipe regente, que se negou a fechar os portos aos ingleses, o Direito do Trabalho se nega a fechar as portas aos trabalhadores. Seremos invadidos por generais de Napoleão? Seremos invadidos pelos interesses escusos de certos setores da sociedade? Assim indagava D. João, do mesmo modo indagam os trabalhadores.
Faltam argumentos plausíveis que justifiquem esses ataques diuturnos ao Direito do Trabalho, não me lembro, no auge da onda que tomou o país de esperança, as ruas de emprego, os cofres de dinheiro, as empresas de investimentos, os exportadores de clientes, enfim, a vida de sabor, de alguém se levantar para elaborar uma defesa em prol da melhoria da condição social do trabalhador. Não me lembro, igualmente, de alguém ter proposto a melhoria dos salários na mesma frequência incontrolável do crescimento econômico. Contudo, bastou um balanço na nau da economia para que aparecesse o mártir inconfidente do mal que a todos assola, o Direito do Trabalho.
Muitas são as propostas de redução de direitos, de flexibilização (se é que as pessoas têm a real noção da distinção entre flexibilizar e desregulamentar), como se esse fosse o movimento necessário para os males que afligem o país, como se o fim do Direito do Trabalho, o fim da classe trabalhadora, fosse a solução para todas as mazelas que assistimos.
Em tempos de crise, os mais abastados engordam suas contas à custa da especulação, os mais pobres, por outro lado, deixam de comer, isso mesmo, pobre não tem colchão de segurança, pobre não tem reservas, pobre não tem carro para vender, não fica sem celular, não deixa de ir ao “fast food” (eu deveria me negar a pronunciar tais nomes), não corta a mesada do filho, não retira o menor da escola particular, não pára de assistir televisão a cabo, não cancela viagem ao encantando mundo dos sonhos (Disney, Beto Carrero, ou algo que o valha), pobre, esse, deixa de comer, deixa de viver dignamente, e é levado para a margem. Sabem quem garante que o pobre terá um mínimo de segurança? Os direitos sociais: Do Trabalho e Da Previdência.
É meu caro leitor, talvez você nem saiba o que significa FGTS (figuetes, aos olhos dos mais humildes), aviso prévio (ou breve, brevio), seguro desemprego, ou todos esses malditos direitos voltados à classe trabalhadora, mas são eles, esses direitos, que mantêm a chama acesa, a chama da sobrevivência, da dignidade, do ter o que comer.
Mas, estamos em tempos de redução, de restrição, de contenção, e quais serão os direitos atingidos? Os dos trabalhadores, é claro.
Os juros no cartão de crédito, no cheque especial, o valor das ações, as explorações desmedidas do mercado financeiro, estes não, estão garantidos, afinal, quem move esse país? Quem sustenta essa gentalha toda?
Eu gostaria muito de saber o que move essas pessoas? Quais sentimentos têm pelo próximo? O que pensam sobre o futuro do país fora de seus próprios umbigos?
É muito difícil se conter diante de tantas barbáries, de tantos ataques ao Direito do Trabalho, e, não há razão para não dizer, ao Direito Previdenciário. Reformas, muitas reformas, necessárias reformas, duras reformas, o povo terá de pagar para podermos sair dessa maré de azar que nos abate! Não é possível mantermos tantas regalias a tantos trabalhadores em tempos de crise! imagina só: direito ao salário mínimo (atualmente em R$ 880,00), limite de jornada (8 horas por dia, mas, muitas categorias já trabalhando 12 horas por dia), impedir exploração de trabalho de menores de idade (é possível que se trabalhe desde os 14 anos, como menor aprendiz), o meio ambiente (o adicional de insalubridade custa 10%, 20% ou 40% do salário mínimo, o que não paga um dia de internação em um hospital decente), dentre tantas outras regalias que um país como o nosso sustenta!
A pergunta real a ser feita é: de quem é a culpa por essa crise? Do Direito do Trabalho? Dos trabalhadores?
A resposta jamais seria positiva, uma vez que não são essas classes de pessoas e de direitos que tomam as decisões em tempos de bonança, não são essas pessoas e esses direitos que colhem os reais frutos dos bons tempos.
O Direito do Trabalho ousou dignificar a vida em sociedade e impedir que a exploração sem limites continuasse a assolar nossa gente, logicamente, retirou o poder de exploração e de submissão sem limites. Há sempre quem se aproveite dos momentos de fragilidade para lançar uma campanha contra o Direito do Trabalho, nós vivemos, ao vivo e a cores, esse exato momento.
Pessoas de importância ímpar e que deveriam estar defendendo essa classe de cidadãos, ao contrário, estão pregando mesmo pela flexibilização, a redução de direitos, sob o falso argumento de que essas medidas serão suficientes para ajudar o país a sair da crise.
A real mudança, com reforma tributária que permita a desburocratização, a reforma política que permita uma aproximação entre a cabeça e o corpo (Estado Democrático e Estado de Direito), reformas estruturais no Estado (com o fim dos cabides de emprego e da corrupção) são medidas que não interessam às pessoas que detêm o Poder, pois, ao mesmo tempo, são as pessoas que se servem do Poder.
Pessoas que deveriam estar comprometidas com o Direito do Trabalho se negaram a propor e a votar a reforma sindical, pessoas que prometeram não castrar os direitos dos mais necessitados propõem reformas que impossibilitam o alcance da aposentadoria aos mais humildes, enquanto eles mesmos, comandantes, se aposentam com poucos mandatos de exercício político.
Não esperem que a população pobre (imensa maioria dos cidadãos) tenha força ou discernimento para iniciar a revolução que este país precisa, não é uma eleição majoritária (em que a maioria nem sequer se dignou a ir às urnas ou votou em branco/nulo) que representará essa mudança. A mudança deve vir das classes incluídas, as quais, se não se atentarem para a importância de perceber ao próximo, estarão em breve na mesma condição de pobreza e submissão, hoje, os excluídos e prejudicados são os mais pobres, amanhã, seremos todos nós.
O preço será cobrado, a ausência de condições dignas de vida leva as pessoas ao extremo da necessidade, junte isso ao estímulo desmedido pelo consumo ostensivo e teremos a fórmula da bomba atômica social.
O Direito do Trabalho permite a inclusão, o consumo (consciente de preferência), eleva as vendas no comércio, a compra da indústria, reduz a marginalidade, reduz o peso que cai sobre os ombros do Estado, permite fazer girar a roda do desenvolvimento humano e social.
O contrário disso é o ciclo da pobreza e da exclusão.
Portanto, senhores comandantes, deem um salve ao Direito do Trabalho, prestem suas continências, suas homenagens, se rendam a ele, prestem atenção, tratem com carinho, dispensem o respeito que ele merece e talvez um dia os senhores possam sentir o peso sair dos ombros do Estado e possam vislumbrar uma sociedade vibrante, interessada, participativa e em pleno desenvolvimento.
Neste momento, saberão que o filho teu não foge a luta, não teme, nem mesmo, quem te adora a própria morte, verão que sua alma está armada e apontada contra a cara do sossego, pois, não há paz sem voz, pois a paz, sem voz, é medo.
Salve o lindo pendão da esperança, salvo o símbolo augusto da paz! Que nossa bandeira seja uma só, que nossos objetivos sejam um só, e deixem que o Direito do Trabalho cumpra sua missão.
Abaixo a hipocrisia, a corrupção, o individualismo, as mesquinharias, a ganância, a exploração e o ódio.
Juntemo-nos, amemo-nos uns aos outros e ao próximo como a nós mesmos.
Levantemo-nos contra o retrocesso social, contra os interesses escusos.
Vocês governantes eleitos, ouçam as vozes do seus, daqueles que confiaram em ti o poder de comandá-los e lembrem-se, todos seremos julgados, mas, àqueles a quem foi deferido o direito de dirigir o seu próximo, a este, o julgamento será mais rigoroso.
RESPEITO!

De volta ao Blog

Caros leitores, após um longo período de inatividade no blog, estou de volta.
A ideia é continuar a difundir o conhecimento e aprimorar os estudos daqueles que se interessam pelo direito do trabalho.
Nas próximas semanas voltarei a postar alguns artigos, comentários, mudanças em legislações e jurisprudencias.
Espero que gostem e que os materiais continuem a ser proveitosos.
Forte abraço a todos e bons estudos.
Mauricio.

Direitos Fundamentais - parte II

1.3 Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais

Como a eficácia é o gênero da efetividade podemos dizer que esta decorre daquela. Neste sentido, é preciso que os direitos fundamentais tenham a máxima aplicabilidade. Por isso, dar eficácia significa preencher seus critérios em busca da efetividade. Pode-se dizer, tanto da eficácia vertical, como da vinculação vertical, ambas levando a mesma conclusão, que a intenção será demonstrar a aplicação dos direitos fundamentais nos casos concretos.
Após a análise da origem dos direitos fundamentais e a linha de aplicação adotada no direito interno, em comparação com a evolução no mundo, o direito comparado, passamos o estudo da eficácia desses direitos como meio de máxima efetividade.
A eficácia vertical dos direitos fundamentais em uma clara atuação estatal é objeto de estudo na busca da implementação desses direitos pelos entes públicos. Nessa linha de raciocínio, a vinculação positiva e negativa da eficácia vertical. Importante ressaltar a existência de uma eficácia horizontal desses direitos, com estudos de vinculação positiva e negativa, que será objeto de análise no item subsequente.
O que se busca estabelecer é a função do Estado, mas também dos particulares entre si na implementação dos direitos fundamentais, primeira e, primordialmente, na vinculação negativa, de não afronta aos direitos e, em seguida, na vinculação positiva, de atitudes construtivas desses direitos.
Assim, a análise das duas vertentes: vertical e horizontal na implementação de direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais surgem numa condição de Estado Liberal, com uma feição de eficácia vertical vinculante do Poder Público. Depois é que surge a vinculação horizontal, entre os particulares
As constituições de Portugal e Espanha falam expressamente sobre a vinculação do Estado e dos particulares aos direitos fundamentais.
Vejamos, a título de exemplo, a passagem expressa no artigo 18 da Constituição da República Portuguesa:

“Artigo 18.º (Força jurídica): 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”.

Em certa medida, a vinculação negativa aos direitos fundamentais por parte do Estado está ligada à ideia de que os direitos fundamentais, como direitos do homem, são direitos de natureza humana, na visão jusnaturalista, conforme já descrito especialmente ligada ao estudo de Jacques Maritain, na obra em que questiona o papel do Estado perante os homens e, talvez, em uma de suas mais importantes obras quanto ao “Humanismo Integral” esse caráter humanista fique ainda mais claro, especialmente quanto a influência antropocêntrica no papel do Poder do Estado.
Nos dizeres do artigo 5ª parágrafo 1º da Constituição Federal de 1988, as normas definidoras de direitos fundamentais têm aplicação imediata, conforme vemos:

“Art. 5.º...
......
§ 1.º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata,”
Parte substancial da doutrina entende que o parágrafo do citado artigo traz um mandamento de otimização, razão pela qual os direitos fundamentais devem ser concretizados com a máxima efetividade jurídica.
Nessa perspectiva não há divergência na doutrina quanto à eficácia vertical dos direitos fundamentais, mesmo que se possa dizer que haja uma discussão sobre o alcance da palavra Estado, quando da vinculação aos direitos fundamentais.
Alguns estudiosos entendem como Estado todos os poderes públicos, como forma de evitar o parcelamento da figura deste e que isso possa, em certa medida, desaguar em não aplicar a teoria da máxima efetividade dos direitos fundamentais, criando fórmulas menos convencionais ou formalizadas de exercício dos poderes públicos no contemporâneo Estado democrático. Consequentemente, pode haver uma fuga das obrigações com relação ao respeito de direitos fundamentais e, ainda, limitações indevidas às liberdades do cidadão.
Neste sentido Júlio Ricardo de Paula Amaral, ao citar o espanhol Francisco Bastida Freijado declarando a vinculação aos direitos fundamentais.
É possível concluir que a vinculação negativa aos direitos de primeira geração é no sentido proibitivo quanto a possível afronta pelo legislador, direcionando suas atitudes para que respeite os direitos fundamentais.
Esse dado fica ainda mais claro quando percebemos que as cláusulas constitucionais ligadas aos direitos fundamentais são cláusulas pétreas:

“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
...
4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”

A conclusão que se extrai dessa disposição é de que o legislador não pode atuar de forma a reduzir os direitos fundamentais, vertente negativa expressa. Há ainda a vinculação positiva do Estado, no sentido de sua atuação positiva na implementação de direitos fundamentais. O Estado, aqui entendido em todo seu espectro, deve intervir diretamente promovendo os direitos fundamentais. Não basta a vinculação negativa, é preciso agir, implementar, dar máxima efetividade aos direitos fundamentais.
O direito espanhol traz expresso em um de seus artigos essa vinculação positiva do Estado. Neste sentido a Constituição Espanhola de 1978:

“Artículo 9 –
1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.)”

Imperioso notar que não só o legislador, mas também o Poder Executivo deve implementar direitos fundamentais numa vinculação positiva. Na mesma direção as políticas públicas de inclusão social, a exemplo dos programas assistenciais governamentais.


1.4 Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

Logo após o estudo do papel do Estado, tanto no que tange à sua vinculação negativa, quanto sua vinculação positiva, em todos os ramos dos poderes do Estado, vejamos o papel dos particulares. A análise gradativa dessa vinculação horizontal começa com o próprio Estado e evolui para os iguais.
O artigo 173, II da Constituição Federal versa em sujeição do Estado, enquanto empregador, ao regime próprio das empresas privadas pelas empresas estatais, o que seria uma hipótese de eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre Estado (exercendo atividade como se particular fosse) e seus empregados públicos.

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
…
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;”

Aqui começa a se delinear a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Inicia-se pela ideia de verticalidade, ou seja, o Estado de cima para baixo, na lógica dos direitos fundamentais, nas duas vertentes: negativa e positiva, ou seja, o respeito aos direitos fundamentais em uma vinculação de não afronta a direitos fundamentais e a dimensão da implementação positiva desses direitos, para em seguida passar para a ideia de horizontalidade.
O transporte para as relações entre particulares ainda sofre muitas restrições e certa resistência por parte da doutrina, ainda mais quando se fala em dimensão positiva. Por tudo isso, é de suma importância que se delimite a eficácia horizontal partindo dos mesmos pressupostos: sua dimensão negativa e sua dimensão positiva. O ponto incontroverso é que a eficácia horizontal é uma realidade atual e reclama o respeito entre particulares quanto aos direitos fundamentais.
O próprio Código Civil Constitucionalizado implementa um sistema de regulação de direitos fundamentais, numa regulação infraconstitucional dos direitos fundamentais descritos no rol constitucional pelo legislador constituinte, quando estabelece cláusulas gerais ou janelas abertas em matéria de boa-fé, função social, dentre outras vertentes.
A teoria da eficácia horizontal surge com o direito alemão, a partir da expressão em alemão “Drittwirkung”, que significa “eficácia perante terceiros”, expressão também usada por Gomes Canotilho. Outras denominações também são utilizadas como eficácia horizontal, eficácia diagonal, alcance horizontal, eficácia nas relações privadas e extensão horizontal. Contudo, a denominação que parece mais aceita e difundida é a de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, como forma de identificar a aplicação dos direitos fundamentais entre particulares.
A adoção dessa última não prejudica as demais expressões, sendo algumas até duvidosas quanto ao mesmo alcance, como a ideia diagonal. No entanto, todas buscam o implemento dos direitos fundamentais nas relações privadas.
Como já descrito no início deste estudo, a nomenclatura possui uma importância muito grande na identificação do estudo que se visa apresentar. Nessa perspectiva, o signo de linguagem faz toda a diferença, pois a decodificação do leitor passará pela construção prévia que ele fizer do assunto, a partir da denominação dada ao tema.
Essa a razão mais contundente para o uso da expressão eficácia horizontal em prejuízo das demais, sem que isso implique, necessariamente, em qualquer demérito ou exclusão das demais denominações sugeridas. Importante observar que até a denominação originária do instituto, como visto no direito alemão, cedeu espaço para um estudo interno próprio. Trata-se, portanto, da adoção da denominação que melhor transmite ao interprete o alcance daquilo que se procura analisar.
Uma nota rápida quanto a ideia de eficácia diagonal, já que como sugerido, é uma expressão que, ao contrário das demais, especializa o especial, ou seja, dentro das relações privadas, que já é uma especialização dos direitos fundamentais, tem-se a relação de trabalho, que não é uma simples relação privada. Por isso, o autor chileno Sérgio Gamonal Contreras sugere a hipótese de denominação, nas relações de trabalho, de eficácia diagonal.
Em verdade, o referido autor faz uso dessa expressão, cunhada por Pamela Prado, em dissertação de mestrado da Universidade do Chile em 2001.
Esse termo também foi utilizado, como forma de diferenciar a relação de trabalho das demais relações privadas, por um juiz chileno após análise de uma sentença.
Entende-se diagonal, pois apesar de estarmos analisando uma relação privada, não se trata de uma relação entre iguais, isto é, pessoas em condições de igualdade em razão da subordinação inerente ao trabalho.
Assim, a doutrina pretende encontrar uma expressão intermediária entre a vertical, Estado de cima para baixo em relação à sociedade, e a expressão horizontal, que pressupõe pessoas em mesmo patamar de condições. Exatamente como na geometria, nem vertical, nem horizontal, diagonal.
Passadas as explicações sobre a denominação eficácia diagonal, sendo a eficácia horizontal a utilizada daqui em diante, pode-se debruçar sobre o estudo do surgimento dessa expressão.
Provavelmente Hans Carl Nipperdey tenha sido o primeiro a utilizar a expressão eficácia horizontal nas relações privadas, como bem apontado por Virgílio Afonso da Silva. Daí a consagração da expressão no Brasil, em razão de ter sido autor acima citado um dos pioneiros no estudo desta tese e seu transporte para o Brasil, especialmente ao traduzir a obra de Robert Alexy.
Alguns julgados do Supremo Tribunal Federal já têm sinalizado pela aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, como se vê no acórdão do recurso extraordinário número 160.222-8, que deu o primeiro passo quanto ao debate da matéria em análise.
Só a título de exemplo, vejamos a passagem do acórdão do Ministro do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence, como relator do caso, sobre a da importância do debate acerca dos direitos fundamentais e sua aplicação na eficácia horizontal.
Recurso Extraordinário 160.222-8, n chamado “caso de Millus”:

“12. Lamento que a irreversibilidade do tempo ocorrido faça impossível enfrentar a relevante questão de direitos fundamentais da pessoa humana, que o caso suscita, e que a radical contraposição de perspectivas entre a sentença e o recurso, de um lado, e o exacerbado privalismo do acórdão, de outro, tornaria fascinante.” (grifos acrescidos)

A questão discutia a revista intima em empregadas versos a possibilidade de ofensa a direitos fundamentais entre particulares. Infelizmente, a questão prescricional impediu a análise de mérito. Contudo, restou clara a intenção do relator em discutir a matéria a partir dos direitos fundamentais.
Mas na sequência, a corte se debruçou várias vezes sobre a questão dos direitos fundamentais nas relações privadas de forma incisiva, a exemplo do acórdão no recurso extraordinário número 201.819 de outubro de 2005, que trata da ausência de defesa em processo de exclusão.
Importante observar o trecho da emenda do acórdão e sua referência expressa aos direitos fundamentais nas relações privadas:

“EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.” (grifos acrescidos)

Todos na dimensão negativa, ou seja, em todas essas hipóteses o que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu foi um direito a não ver ofendidos os direitos fundamentais, evitando afrontar, por exemplo, o contraditório e ampla defesa em processo, no segundo caso apresentado.
Mas a ideia da dimensão objetiva, efeito irradiante dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, tem como marco inicial o caso Luth , na Alemanha, em 1958. A ideia era de que os direitos fundamentais irradiassem suas bases para todo o ordenamento jurídico, dimensão objetiva, assim todo direito infraconstitucional deveria ser interpretado à luz dos direitos fundamentais. Dessa forma, se concebeu a ideia de constitucionalização dos ramos do direito e, no Brasil, de direito civil constitucionalizado o qual tem irradiado suas bases para os demais ramos, inclusive o direito do trabalho, no que se costumou chamar de direitos laborais inespecíficos, pois embora não pensados para o direito do trabalho, são também aplicados a essas relações, principalmente, pela condição de cidadania.
No estudo de direito fundamental nas relações privadas há que se analisar, a partir de agora, a dimensão positiva ou negativa, direta ou indireta, mediata ou imediata, a depender da nomenclatura adotada, em relação à exigência de atitudes de mero respeito - não ofender os direitos fundamentais, ou as atitudes de implementação de direitos - atuações positivas na implementação desses mesmos direitos.

1.4.1 Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações entre Particulares

A análise dos direitos fundamentais é feita numa crescente de expansão desses direitos. Iniciou-se pela origem, denominação e alcance, passando pela construção central do instituto, em relação à vinculação do Estado, tanto no que tange ao respeito aos direitos fundamentais, quanto no que tange a implementação desses direitos.
Nos tópicos imediatamente anteriores passou-se a analisar a expansão desses direitos para as relações privadas. A partir de agora, a forma de vinculação do ente privado a esses direitos fundamentais, perquirindo se basta o mero respeito, vertente negativa, ou se o particular deve, de fato, implementar referidos direitos e se essa implementação é direta e imediata ou indireta e mediata.
Atualmente são duas teorias que regem o estudo sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, sendo a da eficácia imediata e direta e da eficácia mediata ou indireta. Há uma terceira vertente que é a teoria da negação dos direitos fundamentais nas relações privadas, mas que vem perdendo força de forma vertiginosa e não se justifica nos dias atuais e, menos ainda, no presente estudo, em que se busca a implementação dos direitos fundamentais nas relações de trabalho como método de manutenção de empregos.
A base da negação estava na ideia de redução da autonomia da vontade, pois ao vincular o particular à teoria dos direitos fundamentais estaria reduzida a capacidade de autodeterminação dos entes privadas.
O caso Luth, como acima descrito, na Alemanha, foi o grande responsável pela superação da tese da negação, ao receber da Corte Constitucional Alemã uma decisão que reconhece a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Podemos dizer que a teoria negativa está praticamente superada. A própria lei já vem determinando, em certos casos, a implementação de direitos fundamentais nas relações privadas, como se percebe, por exemplo, na dicção do artigo 93 da Lei 8213 de 1991, quando trata das cotas para trabalhadores com deficiência nas empresas.

Assim está descrito:

“Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados...........................................................................................2%;
II - de 201 a 500......................................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000..................................................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. .........................................................................................5%.
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.” (grifos acrescidos)

Não há como negar a vinculação aos direitos fundamentais de forma obrigatória, o que se extrai das expressões negritadas, quando obriga empresas, com certo número de empregados, a contratar trabalhadores com deficiência. E na sequência, em seu parágrafo segundo, impõe a manutenção dos contratos dos trabalhadores com deficiência até que outro preencha a vaga.
Trata-se claramente de direito fundamental aplicável à relação privada na vinculação positiva indireta, mas imediata, uma vez que somente com a edição da lei é que a adoção da medida se tornou obrigatória, ou seja, uma atitude indireta, imposta pelo Estado.
Há quem sustente uma vinculação negativa na hipótese, fazendo a construção a partir da matriz obrigacional de contratar pela ideia de não discriminação, caráter negativo da proteção.
A hipótese acima quer parecer, no entanto, que a vertente positiva e indireta é mais adequada, pois impõe e não veda simplesmente uma atuação do particular. Vale observar que não se trata de uma adoção espontânea, por isso o caráter indireto.
Não se pense, contudo, que essa seria a regra, uma vez que o caso acima se baseia em previsão expressa em lei para uma situação especifica, e não a obrigação de contratação de direitos fundamentais em toda e qualquer relação privada na vinculação positiva direta e imediata. Serve, sim, para demonstrar que está superada a doutrina que defende a inaplicabilidade total da teoria dos direitos fundamentais nas relações privadas.
Superada a ideia da vertente negativa quanto à aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, passa-se justamente para a análise da dimensão dessa vinculação do ente privado, negativa ou positiva, direta ou indireta, imediata ou mediata.
Uma linha de pensamento sustenta que os direitos fundamentais são direitos dos particulares que acabam se tornando obrigações para eles. Então, é necessária a intervenção legislativa para dar eficácia aos direitos fundamentais.
Assim a teoria da eficácia direta ou imediata estabelece o seguinte raciocínio: toda a ordem jurídica está comprometida com os direitos fundamentais, é preciso que exista uma unidade normativa dos direitos fundamentais.
O conteúdo essencial dos direitos fundamentais sempre está garantido, com base na teoria da eficácia direta ou imediata, ou seja, a ideia de imediata observância dos direitos fundamentais e seu conteúdo essencial deve ser sempre preservado.
Ingo Sarlet, em sua obra “A Eficácia dos Direitos Fundamentais” defende a interpretação e aplicação tópico-sistemática dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Assim, mesmo diante de uma norma constitucional não regulamentada, o conteúdo mínimo dos direitos fundamentais deve ser observado. Claro, caráter vinculante negativo imediato. Não afrontar direitos fundamentais é dever de todos, havendo ou não lei a esse respeito.
Seria o caso, por exemplo, dos adeptos à teoria de que não existe mais o direito potestativo de dispensa, pois a Constituição determinou a necessidade de lei que ainda não existe. Mas nem por isso, o preceito fundamental deixa de ter um conteúdo mínimo a ser considerado.
Como resultado seria impossível garantir o emprego, pela ausência de lei reguladora, embora se pudesse entender aplicável uma indenização correspondente por abuso de direito, ou seja, ao dispensar empregado, sem um motivo que justifique a dispensa, seria afronta a direito fundamental, passivo de indenização. A compensação, atualmente, se limita aos 40% sobre depósitos de FGTS, o que algumas teorias chamam de critério inibidor.
Assim, o exemplo acima citado, quanto à dispensa imotivada, traria no seu bojo o claro viés negativo imediato e direto, ou seja, não pode haver dispensa imotivada – caráter negativo, sendo vedada de plano qualquer dispensa que tenha tal caráter – vinculação imediata, o que inclui o empregador privado – vinculação direta.
Duas outras teorias sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais são a teoria dos deveres de proteção, os direitos fundamentais devem ser protegidos contra a intervenção e a teoria da convergência estatista, sempre é possível acionar o Estado, sempre é possível chamar o Estado no polo passivo no caso de violação dos direitos fundamentais.
A teoria da convergência estatista é muito criticada como teoria, dentre outros argumentos, por sugerir que cada empresa fique responsável pelos seus próprios atos, não havendo responsabilidade do Estado. Isso ocorre pela ideia da teoria liberal, que defende que os particulares não estão vinculados aos direitos fundamentais; Estado é sempre o que está vinculado aos direitos fundamentais.
Podemos citar um exemplo na dispensa com justa causa sem que seja antes assegurado o direito de informação, o contraditório e a ampla defesa, com base no princípio da presunção de inocência; são os chamados direitos inespecíficos do trabalhador (eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais nas relações de trabalho). Na Alemanha a teoria da eficácia mediata é a teoria que predomina.
Há quem sustente que seria a privatização dos direitos fundamentais. Segundo a teoria da eficácia mediata, o Judiciário não poderia dar eficácia imediata por meio da criação da norma jurídica, pois a autonomia privada deve ser respeitada, não podendo o Judiciário criar a norma no caso concreto, dando eficácia direta e imediata aos direitos fundamentais quando não regulamentados pela legislação privatista, pois haveria a inaplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A teoria dos deveres de proteção é semelhante à teoria mediata ou indireta, pois busca diminuir a interferência do Judiciário, sendo que o papel do Estado muda um pouco, passando a ser apenas um potencial agressor.
Caberia ao Estado, portanto, adotar as medidas de proteção e de prevenção para que não ocorram as violações aos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Deve haver uma intervenção do Estado nas relações entre particulares para impedir a violação dos direitos fundamentais nessas relações privadas.
Temos o Estado como protetor dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Não é a relação do Estado com particulares sendo permeada por direitos fundamentais e, sim, o Estado protegendo os direitos fundamentais nas relações entre particulares. Essa atuação do Estado, de maneira protetiva aos direitos fundamentais nas relações entre particulares, ocorreria por parte do Poder Legislativo.
Já a teoria da convergência estatista é a delegação da função pública, a responsabilidade do Estado, por não ter determinado uma penalidade para aquela situação que vincula os particulares. Estaríamos diante do oposto à proteção estatal apenas, seria a situação em que o Estado é responsabilizado por não ter proibido a lesão dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.
Pela teoria mediata ou indireta se entende que o particular não pode ser obrigado a fazer o papel do Estado. Por isso, talvez o melhor caminho não seja a eficácia imediata ou direta e, sim, mediata ou indireta.

Direitos Fundamentais

Pessoal,
Como vai?
Bom, vim aqui postar um estudo feito sobre direitos fundamentais. Farei e a postagem em partes, certo?
Segue a primeira parte.
Espero que gostem.
Abraços.
Mauricio.

DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 Análise introdutória

No atual estágio do desenvolvimento do estudo do direito no Brasil e em grande parte dos países democráticos é de suma importância a passagem pela doutrina dos direitos fundamentais, seja como critério de justificação do estudo proposto, seja como meio de fundamentar uma ideia que se busca transportar. É assim que o estudo do direito fundamental ao emprego, na vertente manutenção dos contratos, precisa também passar pelo estudo dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, este é o tema proposto e, mais importante, a linha de pesquisa da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, qual seja, a de estudo da efetividade dos direitos fundamentais.
Em razão do acima exposto parece mais do que razoável a passagem por referido estudo, observando-se, no entanto, que a elaboração do estudo dos direitos fundamentais será voltada para os objetivos dos estudos aqui propostos.
Portanto, não se trata de um estudo geral e amplo, mas sim restrito e direcionado, pois a dissertação não é sobre a teoria dos direitos fundamentais, em si mesma. Versa sobre a teoria voltada para um ramo específico, o direito do trabalho; no assunto em pauta, o direito ao trabalho, com uma vertente pormenorizada, a manutenção dos empregos, como uma técnica de preservação de um bem maior.
Como sugere Robert Alexy, em seu livro sobre direitos fundamentais, são teorias que levam a uma teoria, ou seja, diversos estudos sobre o mesmo tema que proporcionam uma base mais sólida para uma teoria única, a qual chama de integradora.
Duas grandes obras se mostram aplicáveis, de forma mais incisiva aos estudos dos direitos fundamentais, como os livros de Robert Alexy, obra referida acima e Ingo Wolfganf Sarlet , embora não sejam excluídas as análises de outras obras a respeito do tema tratado.
Tendo em vista as orientações do autor alemão, a ideia é evitar a mixórdia de muitas teses e buscar a construção inversa, ou seja uma teoria que tenha um sustento teórico suficientemente forte para convencer o leitor e demonstrar cientificidade no caminho percorrido, como se lê na passagem abaixo:

“A ideia de uma teoria integradora está sujeita a dois tipos de incompreensões. O primeiro sugere que o postulado de integração conduziria a uma enorme mixórdia. O que se pretende é exatamente o contrário: um sistema de enunciados gerais de direitos fundamentais, corretos ou verdadeiros, ordenados da forma mais clara possível. O segundo tipo de incompreensão sugere que o programa integrativo exige demais da teorização dos direitos fundamentais, fazendo com que toda teoria dos direitos fundamentais pareça insuficiente ou sem valor se, mesmo que verdadeira ou correta, ela não for ampla.”

A clareza do autor, em busca de uma cientificidade para justificar a teoria integradora dos direitos fundamentais, é um norte para que os estudos acerca dos direitos fundamentais aplicados ao direito do trabalho, na vertente da proteção ao emprego, possa também integrar várias teorias, sem correr o risco de se tornar um descrédito ou mesmo sem valor.
O empenho na colheita das teorias e sua sistematização, portanto, parece mais difícil e deve guardar quanto mais possível uma coerência sistêmica. Daí a importância da eleição de obras que tragam coerência ao estudo proposto.
A primeira grande preocupação é indicar qual a verdadeira distinção entre eficácia e efetividade dos direitos fundamentais e suas aplicações nas mais diversas relações; seja do Estado para o particular; seja entre particulares, também em suas gerações, ou dimensões, como alguns preferem indicar, desde os primeiros direitos de liberdade, até o estágio atual, como o direito à democracia e à paz.
Ao passar pela ideia de eficácia, na vertente horizontal, especialmente quanto aos direitos de segunda e terceira geração teremos a ideia voltada especialmente ao trabalho sugerido.
Comecemos pelo mais importante, a denominação, pois como sugere o brocardo jurídico Initium doctrinae sit consideratio nominus, ou seja, no início da doutrina há uma grande necessidade de se pesquisar sua denominação, como já anunciado na obra de Tércio Sampaio Ferraz Junior “Introdução ao Estudo do Direito” .
A diferenciação entre as denominações, quais sejam, eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, trará base para o desenvolvimento de cada estágio desses direitos. Eficácia, nesse sentido, seria gênero, pois se refere a uma esfera subjetiva, de previsibilidade, capacidade de produção de efeitos jurídicos, mas, para tanto, precisa de dois requisitos básicos: um de natureza fática e outro de natureza técnico normativa.
No plano do quesito técnico normativo teríamos os critérios formais ligados a tempo e vigor, em determinada época os direitos que seriam capitulados e estivessem em vigor.
Já no plano fático, seria a capacidade de geração de efeitos perante a sociedade, sua eficácia social. Aqui reside a linha da efetividade, ou seja, da capacidade que transcende o mero subjetivismo, para passar a objetividade, seria a concretude fática dos direitos fundamentais.
É assim que a pesquisa busca a efetividade dos direitos fundamentais, deixando claro, no entanto, seu precedente essencial, a eficácia, como critério formal imprescindível.
A importância da eficácia não se discute, inclusive por ser o suporte teórico da efetividade. Mas esta última será o centro do desenvolvimento do estudo, pois apesar da gama de previsões constitucionais sobre direitos fundamentais trabalhistas, a sua aplicabilidade e regulamentação em sentido infraconstitucional, como meios de dar efetividade, têm sido pouco debatidos e aplicados.
Para que isso se mostre congruente, este estudo estabelece uma linha evolutiva de direitos fundamentais, a partir do mais amplo convergindo para o mais restrito.
Para a teoria de Robert Alexy e para tantos outros estudiosos do direito, em geral, bem como o direito do trabalho, esta é a forma de se demonstrar um caminho crescente na base de desenvolvimento do estudo.

1.2 Origem e Evolução dos Direitos Fundamentais

A origem dos direitos fundamentais passa pela análise de sua contextualização histórica e pelo estudo das constituições modernas que catalogaram os direitos fundamentais de forma sistemática. Nossa Constituição Federal tem catalogado o rol de preceitos eleitos para serem direitos fundamentais com intuito de apresentar uma noção introdutória que sirva de base para a regulação posterior pelo direito infraconstitucional.
É imperioso notar que houve um momento histórico de constitucionalização dos direitos sociais, mas que não se confunde com a inserção dos direitos fundamentais nas constituições. Em certo momento histórico, houve uma pressão social para que incorporasse direitos de segunda geração, como direitos constitucionais, que incluíam os direitos sociais, trabalhistas e assistenciais.
Os direitos sociais não traziam a efetividade social dos direitos fundamentais e sequer poderiam tê-lo feito, o que não significa algo ruim, já que não se pode ter um olhar anacrônico para os avanços históricos de proteção ao ser humano. Assim, a constitucionalização dos direitos sociais já representou um avanço. Entretanto, não seria viável confundir direitos sociais com a catalogação dos direitos fundamentais, que virá mais tarde na história.
A catalogação dos direitos sociais e trabalhistas serviu de base para a construção da teoria dos direitos fundamentais, uma vez que esses direitos se tornaram fundamentais na teorização que se busca demonstrar, a seguir, quando a história avançar na intensidade da proteção.
A declaração do Estado da Virginia e a Declaração Francesa são os documentos que deram origem ao que se conhece hoje por direitos fundamentais, respectivamente em 1777 e 1789, numa lógica negativa, de direitos de primeira geração, pois a ideia era manter as liberdades sem que o Estado as afrontassem.
Já em termos de segunda geração de direitos podemos citar, como costumeiramente faz a doutrina, a Constituição Mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919, como o início da constitucionalização de direitos sociais no plano internacional.
A primeira Constituição no Brasil a internalizar os direitos sociais foi a Constituição Federal de 1934, com um caráter pragmático, meramente positivista, mas sem qualquer força normativa constitucional como se tem na fase constitucional pós-positivista.
Alguns tratados internacionais consagraram a teoria dos direitos humanos, principalmente a Declaração Universal dos Direitos dos Homens de 1948, já fruto do momento subsequente à segunda guerra mundial.
Nesta linha, seguiu a própria Constituição Alemã, em 1949, já com uma forte carga de busca de implementação de uma vertente social que possibilitasse a superação dos horrores da guerra.
A terceira geração desses direitos trata da fraternidade, da solidariedade, como uma busca de globalização, no entanto, de forma silenciosa e expansionista.
O indivíduo não pode ser visto como único, mas como povo, como nação, numa visão do todo, momento que o Estado passa a se preocupar com as condições que mantém o coletivo (em sentido amplo), como se observa no cuidado com o meio ambiente.
A doutrina ainda fala em direitos de quarta geração, referentes à democracia e pluralismo, além do direito a informação, também tratando de uma quinta geração que é o direito a paz.
Infelizmente, o Brasil tem vivenciado saltos de aplicação dessas gerações sem um amadurecimento social, portanto, sem uma legitimidade absoluta na concepção e desenvolvimento desses direitos. Isso se torna perigoso, já que de tempos em tempos observamos retrocessos nesses direitos com fins a adequá-los à realidade social. Esses retornos históricos ocorrem especialmente na tentativa de um resgate de valores desses direitos fundamentais, por exemplo, certas movimentações populares na tentativa de resgate de uma democracia participativa, a quarta dimensão, portanto.
José Afonso da Silva em seu “Curso de Direito Constitucional Positivo” trata dos direitos sociais sob a perspectiva positivista, o mesmo acontecendo com o Celso Ribeiro Bastos. Porém, nenhum deles aborda uma visão pós-positivista do tema.
A Constituição Alemã foi a primeira a adotar os direitos sociais como normas vinculantes sob a perspectiva pós-positivista. Nessa fase pós-positivista, os direitos sociais passaram a ser tratados como direitos fundamentais com eficácia normativa e vinculativa ao Poder Público.
Anteriormente, inclusive no Brasil, referidos direitos eram tidos por normas programáticas, como podemos perceber na passagem a seguir:

“A eficácia e aplicabilidade das normas que contêm os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que está em função do Direito positivo. A Constituição é expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Mas certo é que isso não resolve todas as questões, porque a Constituição mesma faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida de e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais. (grifos acrescidos)

Em seguida, podemos citar as constituições Portuguesa, Espanhola e a do Brasil de 1988, agora, sim, com uma eleição de direitos fundamentais que, ao mesmo tempo, se relaciona, mas não se confunde com a lógica dos direitos sociais e nem mesmo com o que se conhece por direitos humanos. Importante destacar que os direitos sociais e os direitos humanos são fundamentais à medida em que são eleitos como tal, não por si próprios, somente por serem sociais ou humanos, mas por comporem um sistema de proteção ao homem.
Por isso, a importância do estudo de autores como Robert Alexy que ao lado de Ronald Dworking (Professor da Universidade de Harvard e Universidade de Nova York nos Estados Unidos da América) são os pioneiros no desenvolvimento da aplicação pós-positivista dos direitos fundamentais.
A partir disso, constatamos as dimensões subjetiva e objetiva de direitos fundamentais, ou seja, uma lógica de previsão, como um direito subjetivo e uma lógica de aplicação, como um direito realizável, respectivamente positivismo e pós-positivismo.
Nas diversas perspectivas podemos sistematizar os direitos fundamentais e sua construção evolutiva da seguinte forma:
1. Direitos naturais de todos os homens – caráter filosófico ou jusnaturalista: direito natural básico do homem é a dignidade da pessoa humana. Como um de seus grandes teóricos, podemos citar o francês Jacques Maritain em sua obra “O Homem e o Estado”;
2. Direitos mais importantes das pessoas para determinado tempo e lugar dentro de um Estado em concreto ou certa comunidade de Estados – perspectiva de Estado Constitucional . Como um de seus defensores, podemos citar José Carlos Vieira de Andrade – Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa;
3. Direitos essenciais das pessoas em certo tempo e lugar em grandes regiões do mundo, caráter universalista – como defende Flávia Piovesan , ao descrever que o paragrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal é um retrocesso, por ter chegado tarde demais, quando os tratados internacionais sobre direitos humanos já tinham aplicação imediata.
Numa perspectiva universalista direitos fundamentais seriam os direitos humanos, mas limitados quando catalogados em certo Estado ou Constituição. Por isso, direitos fundamentais seriam os direitos constitucionalmente garantidos internamente ou por influência dos tratados internacionais sobre direitos humanos, quando internalizados com caráter constitucional e passando a compor o catálogo dos direitos fundamentais. Assim, se lê o catálogo de direitos fundamentais na ordem interna.
O Brasil elegeu seu rol de direitos fundamentais a partir do Capítulo II do Título I da Constituição Federal, observando a possibilidade de outros previstos na própria Constituição ou direto de tratados internacionais e que guardem correlação com o catálogo, a teor do parágrafo 2º do artigo 5º.

“§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” (grifos acrescidos)

Primordial, então, perceber que nossa eleição acerca de um catálogo de direitos fundamentais parte de uma esfera constitucional desses direitos, expressamente no capítulo indicado, sem excluir as correlações com os demais direitos e princípios da própria Constituição.
No entanto não emana de leis infraconstitucionais, que podem, a seu turno, regulamentar tais direitos, mas não criá-los, pois nossa opção foi deixar para o legislador constituinte tal missão.
Portugal adotou outras concepções, por exemplo, e tem disposição expressa acerca da possibilidade de lei infraconstitucional criar ou ampliar o rol de direitos fundamentais. Vejamos o artigo 16 da Constituição da República Portuguesa:

“Artigo 16.º (Âmbito e sentido dos direitos fundamentais): 1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.” (grifos acrescidos)

É preciso que se respeite essa regra, como forma de afirmação e manutenção da credibilidade da tese, sob pena de cairmos no descaso, dizendo que tudo é direito fundamental, não respeitando, na prática, esses direitos como tal. Foi a opção do legislador constituinte originário, como constatado no citado artigo 5º, parágrafo 2º a Constituição Federal.
Assim, a ideia inicial é a de que os direitos fundamentais serão aqueles objetivados pela Constituição Federal, de forma específica para os trabalhadores, ou até de forma inespecífica, mas todos decorrentes da Constituição e seus princípios fundamentais.
Com essa construção, podemos dizer que a principal fonte de direitos fundamentais em nosso ordenamento jurídico é a Constituição Federal, seja por meio do capítulo específico, seja a partir dos demais princípios e garantias decorrentes do capítulo precedente. Ao legislador infraconstitucional resta a regulamentação de forma a ampliar o campo de atuação de tais direitos.

Cursos 2015

Caros alunos,
Primeiramente desejo um 2015 cheio de saúde e realizações.
O ano começa e as esperanças se renovam. Aos que já alcançaram o sonho do concurso desejo discernimento e muita paciência.
Para os que continuam na batalha o desejo é que tenham força e persistência.

A todos peço que divulguem aos interessados. Agradeço a atenção sempre dispensada pelos colegas já aprovados que não cessam de contribuir com as indicações sempre preciosas.

Todos os contatos e informações deverão ser feitas por esse email.

Segue o informe dos cursos do primeiro semestre do ano:

1. Farei um curso intensivo para o TRT 1, em parceria com o colega Renato Sabino, na semana do 19 ao 23 de janeiro. Serão cinco aulas, das 9h as 12h, com aulas e correções. Os interessados devem mandar email para termos uma ideia de número de interessados. Na resposta ao email eu informo local, valores e metodologia.

2. Os cursos regulares iniciarão em fevereiro de 2015, dia 2, sentença e segunda fase.

3. O local está praticamente certo e será na Av. Paulista, metrô Trianon.

4. O curso seguirá o mesmo formato, aulas das 18h as 21h, sendo duas aulas seguidas de segunda fase e duas aulas de sentença, totalizando 4 aulas por mês.

5. As aulas serão no formato presencial e on line:
- A aula presencial contará com aula o vivo, direito a assistir a reprise pela internet e correção individual das provas;
- A aula on line será exclusivamente pela internet, conforme acesso com banda larga;

6. Todas as aulas e demais questões tais como matrícula, pagamento, material de apoio, endereço, horário e o mais, estarão disponíveis no site que contratei e que deverá ter o seguinte endereço: http://www.mpscursosjuridicos.com.br. O site ainda não está completamente pronto, mas a partir do dia 20 de janeiro já deverá estar tudo certo.

7. O preço do curso presencial (com correção e direito a assistir reprise) será algo próximo de R$ 215,00 por curso, por mês, sendo 5 meses de curso, de fevereiro a junho. Quem fizer os dois cursos terá um desconto e pagará R$ 390,00 por mês, sendo cinco parcelas desse mesmo valor.

8. O preço do curso on line, aulas gravadas para acesso via internet banda larga, será de R$ 135,00 por mês, sendo 5 parcelas, correspondentes ao curso de fevereiro a junho, para cada curso. Quem fizer os dois cursos (segunda fase e sentença) terá um desconto e pagará R$ 250,00 por mês, sendo cinco parcelas neste valor. Nesse curso poderá haver correções individuais, mas o valor deverá ser negociado separadamente.

9. As provas e demais materiais serão disponibilizados no site acima indicado.

10. Peço que os interessados respondam ao email indicando se terão preferência pelo curso on line ou presencial. A resposta não tem nenhum valor vinculante, pois em verdade as matrículas serão feitas pelo site, a partir do dia 20 de janeiro.

Agradeço pela atenção e peço que divulguem aos interessados.

Grato.

Abraços.

Mauricio.