Prescrição - um estudo introdutório

Esse artigo é fruto de um estudo feito para a edição do dicionário jurídico e previdenciário e por isso mesmo é bem introdutório.

Espero que aproveitem. 

Primeiramente, quanto a um instituo tão complexo e extenso, o melhor a se dizer, de início, é que não se trata da perda do direito de ação, nem do direito propriamente dito, mas sim da perda da pretensão deduzida em juízo, da irrealizabilidade da pretensão já deduzida.

Dizer que seria perda do direito de ação, seria o mesmo que ignorar que o processo tenha tido um trâmite, ainda que sumário, e uma sentença, e todo o movimento que envolve essas circunstâncias.

O direito de ação foi exercido, e em épocas mais remotas sequer se discutia a aplicabilidade do instituto de ofício, pois somente o interessado poderia arguir tal prejudicial, contudo, com a alteração do Código do Processo Civil, em seu artigo 219, § 5º, hoje há quem sustente a aplicação de ofício no processo do trabalho. Em um ou outro caso, processo haverá, direito de ação terá sido exercido, já que se trata de um direito abstrato.

Perda do próprio direito muito menos, pois em verdade a prescrição atinge como dito, a realização processual da pretensão, mantendo intacto o direito em si. Tanto é assim que a parte a quem aproveita a prescrição pode renunciar a tal instituto, pagando a dívida a seu credor, sem que isso importe no direito de reaver o que pagou, numa espécie de repetição do indevido, pois devido é, já que o direito não se perde, mas sim a pretensão processual.

É assim que dizer que a prescrição atinge a pretensão é a melhor e mais correta forma de identificar o instituto.

A prescrição conta com tantos anos que talvez nem se tenha uma notícia exata da sua primeira existência ou aplicação. As razões de sua criação remontam a motivos de ordem social, como uma forma de pacificação das relações, não permitindo que alguém se torne eternamente devedor de outrem e ao mesmo tempo exigindo do credor uma atitude minimamente coerente quanto ao tempo de movimento de processo. O Professor Homero Batista Mateus da Silva explica de forma magistral tal instituto, em seu livro que é resultado de sua tese de mestrado intitulado de Estudo Critico da Prescrição Trabalhista, pela editora Ltr.

A nossa legislação trata da prescrição em diversas vertentes, mas as que nos interessam diretamente são: a Consolidação das Leis do Trabalho, a Constituição Federal e o Código Civil Brasileiro.

Só uma nótula antes de iniciarmos o estudo legal da prescrição é o fato de que a prescrição só atinge as pretensões de cunho condenatório, não atingido as pretensões declaratórias ou constitutivas, como se verá a seguir.

A Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 11 previa somente a prescrição de 2 anos, sem diferenciar os períodos de contrato ou pós contratuais, mas dizia que era somente para os direitos previstos na própria Consolidação. Justifica-se tal previsão, pois em verdade não havia uma imaginação de um universo além da própria consolidação, como celeiro de direitos trabalhistas. Lembremos que a consolidação a qual nos referimos data de 1943.

Mudanças vieram, mas primeiro vejamos a previsão constitucional.

Em se tratando de previsão pela Constituição Federal devemos lembrar que essa data de 05 de outubro de 1988, ou seja, quase meio século após a CLT.

O artigo 7º, XXIX da Constituição Federal prevê que as pretensões na seara trabalhista prescrevem em cinco anos, a contar da propositura da demanda, desde que respeitado o limite de dois anos para início da demanda após a cessação do contrato de trabalho.

Aqui houve uma bipartição do prazo de contagem da prescrição, o que era uma novidade, até mesmo para os civilistas, acostumados com prazos diferenciados de prescrição, mas não com dupla contagem numa mesma relação.

A diferença de contagem se justifica pela existência de um elemento no direito do trabalho que é uma dos pilares justificadores de sua autonomia em relação ao direito que lhe deu origem, o obrigacional civil, que é a subordinação jurídica.

Enquanto sujeito a subordinação jurídica, imposta pelo poder do empregador, o prazo é de cinco anos, mais tempo para propor a ação, portanto. Após restar amenizada a referida subordinação, com a extinção do vínculo – isso mesmo, amenizada, pois em verdade o empregado nunca está completamente excluído da possibilidade de voltar a ser subordinado por seu empregador – o prazo reduz para dois anos, mais curto, portanto.

Contudo, é preciso organizar esse raciocínio, a partir da ideia de que se computam os dois para a mesma relação jurídica.

Assim, pode o interessado propor ação durante a existência de vínculo de emprego, situação em que sequer houve disparo do início do biênio prescricional, pois a existência do contrato é fato impeditivo de fluência de prescrição bienal, ou total como alguns preferem. Nesse caso só se computa os cinco anos, assim, da propositura da demanda retroage no tempo cinco anos, e as parcelas vencidas nesse interim são realizáveis, ou seja, exigíveis, as que contarem com mais de cinco anos, estão alcançadas pela prescrição, ou seja, pela irrealizabilidade da pretensão. Isso tudo para se falar em parcelas de forma genérica, lembrando que o FGTS tem regra própria, descrita na Lei 8.036/1990 e das férias, por exemplo, tem contagem própria, artigo 149 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Contudo, se a demanda é proposta após a extinção do vínculo, surge um primeiro elemento a ser preenchido, o biênio, ou seja, o interessado precisa propor a demanda antes da fluência dos dois anos, como requisito essencial de contagem de quinquênio. Se a demanda for proposta pelo interessado antes da fluência integral do prazo de dois anos, ou seja, do biênio prescricional, passa-se a contar a retroação do quinquênio, também da data da propositura da demanda. Se acaso desrespeitado o biênio, toda a pretensão resta prejudicada, pois se tornou irrealizável.

Com referida mudança, a Consolidação das Leis do Trabalho precisou se adequar a previsão da lei maior e houve uma alteração dada pela Lei 9.658/1998, onde a redação do artigo 11 passou a contar com bipartição de prazos, tal qual a Constituição.

Vale lembrar que a norma constitucional também estendeu a aplicação da prescrição ao rurícola, como se lê do “caput” e do próprio inciso XXIX, ambos do artigo 7º.

 Além da bipartição de prazo, a referida lei que alterou a CLT também previu a imprescritibilidade dos pleitos de anotação de carteira de trabalho e previdência social para fins previdenciários. Aqui resta clara a aplicação do que acima foi dito, quanto a não aplicação da prescrição para declarar e constituir direitos, como é o caso do vínculo de emprego, declarado em juízo e anotado em carteira.

Além disso, a Consolidação das Leis do Trabalho tem outra previsão especifica, quanto a não fluência da prescrição para o menor trabalhador. Trata-se da regra insculpida no artigo 441 da Consolidação das Leis do Trabalho.

A regra não leva em conta a capacidade civil descrita no artigo 3º do Código Civil Brasileiro, quanto à idade do absolutamente incapaz, de 16 anos, mas sim a ideia de menor em geral, por isso, se aplica até os 18 anos, e, embora haja teses em contrário, aquela parece ser a mais razoável.

Ao mesmo tempo exige que esse menor seja trabalhador, não qualquer menor, como o herdeiro, por exemplo. Aqui também há discussão quanto à emancipação para o menor acima dos 16 anos com renda própria advinda de relação de emprego, como descrito no artigo 5º, V do Código Civil Brasileiro, mas que a maioria da doutrina entende não aplicável, de forma pronta e acabada, ao menor em geral, trabalhador a partir dos 16 anos, mantendo a regra da não fluência da prescrição descrita no artigo 441 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Após esse breve tratamento específico da prescrição, pela lei diretamente ligada às relações de emprego, temos de fazer uma análise, ainda que breve, quanto as regras descritas no Código Civil, não em relação ao prazo propriamente dito, pois esse somente excepcionalmente terá aplicação nas relações de emprego, mas sim da operacionalização da prescrição.

Primeiramente temos que a prescrição se conta em data idêntica a de inicio de sua contagem, ou seja, os prazos em anos se contam da mesma data em que começara, assim, por exemplo, se a extinção se deu em 05 de fevereiro de 2010, o fim da contagem do biênio prescricional será em 05 de fevereiro de 2012.

Os artigos 197 a 199 do Código Civil Brasileiro tratam das causas que impedem ou suspendem a fluência da prescrição. Nessas condições ou a prescrição sequer inicia sua contagem ou para-se a contagem e volta e onde parou.

Como exemplo no direito do trabalho já citamos a regra descrita na própria Constituição Federal, qual seja, a existência de vínculo é causa impeditiva de fluência de biênio prescricional, como descrito no artigo 199, I do diploma civil. Aqui o prazo prescricional sequer começa a fluir.

Quanto à suspensão do prazo podemos citar a disposição do artigo 625-G da Consolidação das Leis do Trabalho, quando houver submissão do litigio às comissões de conciliação prévia, em que os prazos prescricionais se suspendem por dez dias, pela combinação com o artigo 625-F do mesmo diploma. Aqui o prazo prescricional inicia a contagem, para em razão da causa suspensiva, se mantem incontável enquanto perdurar a causa suspensiva e volta a fluir a partir do fim da causa suspensiva, somente pelo restava do prazo.

Ainda há causas que interrompem a prescrição, como descritas nos artigos 202 a 204. Como exemplo, podemos citar a propositura de demanda dentro do biênio prescricional, em que a prescrição se interrompe, mas por uma única vez. Assim, proposta a ação e extinta essa sem resolução de mérito, teremos a aplicação da interrupção da prescrição pela primeira demanda proposta. Podemos aplicar, com adaptações, a regra descrita no artigo 202, I do diploma civil, que prevê expressamente a possibilidade de interrupção pelo despacho citatório do juiz, como não há esse despacho na Justiça do Trabalho, podemos considerar da propositura da demanda, uma vez que a citação é ato ordinário da secretaria da Vara.

Uma vez interrompido o prazo e cessada a causa interruptiva, o prazo volta a fluir, mas agora integralmente, ou seja, pelo exemplo acima, haverá mais dois anos para a propositura da demanda a contar da extinção prematura do primeiro processo, respeitado os pedidos descritos na primeira demanda.

Duas outras regras de operacionalização de prescrição são muito importantes, as descritas nos artigos 200 e 201 do Código Civil Brasileiro.

A regra do artigo 200 se refere à possibilidade de haver processo criminal que impacte na discussão do processo do trabalho, ocasião em que a prescrição desse último não flui, enquanto perdurar o processo criminal. Exemplo pode ser dado na justa causa que discute ato de improbidade, onde a culpa descrita no processo criminal de forma definitiva, deve ser transportada para o processo do trabalho, ressalvada a hipótese de não definição da culpa.

A regra do artigo 201 diz respeito à possibilidade de uma obrigação ser indivisível e aplicável a duas pessoas indistintamente, na ocasião em que uma delas se beneficia da suspensão da prescrição. Nesse caso uma das pessoas se aproveita da suspensão da prescrição da outra. Exemplo, trabalhador falecido que deixa esposa e filho, este absolutamente incapaz. A regra do artigo 198, I aplicável ao menor, se estende a esposa, pela obrigação indivisível transmitida pela morte do trabalhador, quanto às verbas trabalhistas.

Muitas regras e posições jurisprudenciais cercam a prescrição, um cem número de discussões e decisões já foram levadas a cabo pelos órgãos judiciais, pelos doutrinadores e estudiosos do direito, por isso, o manancial de circunstâncias que cercam esse tema é infindável, exigindo do leitor que se aprofunde com muita presteza nesse instituto, que a par das dificuldades é absolutamente apaixonante.

» Referências normativas:

CLT, arts. 11, I e II e parágrafo único, 149, 625-F, 625-G e 441; CPC, art. 219, § 5º; CC arts. 3º, 5º, 197 a 204; CF, art. 7º, “caput” e inciso XXIX; Lei 8036/1990.

» Referências normativas:

Silva, Homero Batista Mateus da, Estudo Critico da Prescrição Trabalhista, editora LTr, julho de 2004.

» N. do Org. Veja também: pretensão; aplicação da prescrição; suspensão da prescrição; interrupção da prescrição.