quinta-feira, 23 de junho de 2011

Aviso prévio proporcional em foco

Por Mauricio Pereira Simões*

Novos rumos para o direito do trabalho! Estamos prestes a assistir mais uma decisão do P. STF na implementação de melhoria de condição social, tão propagada pela cabeça do artigo 7º da Constituição Federal, mais do que uma regra referida disposição reveste-se de caráter principilógico.
Assim, informa que a busca pela melhoria da condição de trabalho deve ser uma constante, tanto na vida legislativa, quanto executiva e judiciária.
Infelizmente assistimos cotidianamente uma omissão exacerbada por parte do legislador, que tendo a missão inerente de implementar tais regras, não raro se mantem inerte.
A Constituição de 1988 já conta com quase 23 anos, mas até a presente data, assuntos de importância magna para o cotidiano dos trabalhadores ainda pendem de atividade legislativa, a exemplo do inciso I do referido artigo, que diante de muita discussão acerca da Convenção 158 da OIT permanece esperando por uma lei complementar que a regulamente (há quem sustente a aplicabilidade plena do inciso I e a vigência da Convenção 158 da OIT no Brasil - mas infelizmente isso não tem refletido na vida prática)
Ao menos temos o alento de contar com uma medida constitucional de grande valia para suprir, ainda que de maneira limitada e tímida, as omissões legislativas, trata-se do mandado de injunção. Referida medida faz parte de um conjunto de preceitos chamados de normas processuais constitucionais, que visam precipuamente proteger a própria Constituição e os direitos e garantias fundamentais nela descritos, ao contrário das normas constituinais processuais que visam informar e regular o direito processual como um todo. Ambas formam o que conhecemos como Justiça Constitucional.
Lembremos das lições de direito constitucional, em especial o estudo da organização da divisão de poderes trazida por Montesquieu (O Espírito das Leis - 1748), onde a cada ente se entrega um poder típico, como de administrar, de legislar e de julgar, dividos respectivamente entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. A par das funçôes típicas, os poderes exercem funções atípicas também.
Foi assim que restou ao Legislativo a função de legislar.
Ocorre que diante de excessiva omissão, a previsão de mecanismos de suprimento dessa atividade foi entregue ao Judiciário. A principal delas é a conhecida Ação Declaratória da Inconstitucionalidade por Omissão, prevista no artigo 103, § 2º da Constituição Federal, e de forma mais restrira o mandado de injunção, previsto no artigo 5º LXXI, também da Magna Carta.
A finalidade do mandado de injunção é suprir a omissão legislativa que torna inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais, ou seja, do que adiantaria a previsão no texto da Constituição, se de fato o poder competente não cumprisse com seu papel? Para isso o legislador constituinte originário criou mecanismos de garantia de eficácia de suas previsões, aqui está inserido de maneira particular o chamado direito processual constitucional.
Pois bem, o artigo 7º, inciso XXI trouxe uma norma de aplicabilidade limitada, em parte, pois prevê que deve haver aviso prévio, bem como seu tempo mínimo de 30 dias, mas que deveria haver uma complementação que desse aplicabilidade a ideia de proporcionalidade ao tempo de serviço. A intenção claramente era privilegiar os contratos de maior duração temporal, por isso se chama aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
O critério mínimo de tempo é de 30 dias, mas deveria o legislador proceder com regulamentação de uma proporcionalidade que atendesse ao anseio de vinculação temporal do empregado ao emprego.
Resta claro que o empregado que está há mais anos no emprego precisa de uma proteção mais substancial, não que os demais não precisem, mas é que se torna um critério de reconhecimento do comprometimento do mais antigo, sendo que a todos se torna possível atingir o mesmo patamar, desde que permaneça no emprego, tratar igual os iguais e desigual os desiguais, na medida da desigualdade = mais antigo, mais tempo de aviso.
Outra vertente pouca explorada dessa regulamentação é a chamada técnica de preservação de contrato de trabalho. Obviamente que tornando a dispensa mais custosa para o empregador, menos incentivado este estará a dispensar seus antigos empregados, pois ao fazê-lo terá de custear o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Junte-se a isso outras circustâncias como a intenção de que o aviso prévio é um tempo de recolocação, época em que o empregado estará de volta ao exército de reserva em busca de novo emprego. Assim, quanto mais tempo ficou no seu trabalho, mais tempo deve ter para buscar um novo emprego.
O aviso prévio tem tríplice finalidade - informar, cumprir e pagar, ou seja, o empregado deve estar ciente de que não terá mais seu emprego, cumprir o período de aviso com certas reduções de tempo de serviço - voltadas justamente para a possibilidade de recolocação - e em caso extremo, deve receber a paga correspondente pelo período de aviso, universalmente conhecido como aviso prévio indenizado.
Somente por estas pequenas colocações se percebe a importância que o instituto tem para o Direito do Trabalho e as consequências de mais de duas décadas de omissão.
Pois bem, como nem todos estão sentados a esperar, algumas organizações se movimentaram em busca de suprir a ausência de lei, impetrando mandados de injunção junto ao STF para fins de ver garantido, em seus casos, o direito a tão esperada proporcionalidade.
Tratam-se dos mandados de injução números 943, 1010, 1074 e 1090.
Na última quarta-feira, dia 22 de junho de 2011, os processos foram trazidos ao Plenário do STF com voto do relator Ministro Gilmar Mendes, que numa atitude prudente e de cunho extremamente social, manifestou sua posição acerca da procedência dos pedidos.
Como resta claro que essa decisão suplantará os limites dos processos em questão, pois cria precedente relevante para o assunto, e diante das várias propostas de critérios, pensou-se ser melhor a retirada do processo de pauta, para fins de estudos do melhor critério de proporcionalidade para o instituto. Um ponto levantado e de bastante relevância foi a possibilidade de se pesquisar algumas posições da OIT e até de países estrangeiros que já têm o instituto regulamentado, e indagar qual deles tem melhor adequação ao nosso sistema.
Aparentemente alguns Ministros já se debruçaram sobre o assunto e tendem pela procedência dos pedidos, estando somente em discussão qual a será a proporcionlidade ideal. Foi o que transpareceu a sessão pelnária do dia 22 último.
Aguardemos ansiosos pelo desfecho do assunto e que isso ocorra no menor espaço de tempo possível.
Se os critério será o melhor ou não, somente a decisão e o tempo dirão, mas disso tiramos uma lição, os operadores do direito precisam se movimentar em busca de implementação de melhorias das condições de trabalho. Pois quem muito espera nada alcança. Louvores aos corajosos que se embrenharam pela luta da implementação do instutito e que isso sirva de recado, senão de lição, aos nossos legisladores eleitos, que precisam focar suas atenções aos assuntos de alta indagação e relevância como este.
Com a decisão novas impressões serão traçadas, aguardem e opinem, afinal a liberdade de expressão e opinião também são pilares de um Estado Democrártico de Direito que busca implementar a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.
Não nos acomodemos.

Referências:

site: stf.jus.br;
site: tst.jus.br;
Silva, José Afonso - Curso de Direito Constitucional - Malheiros, 32ª edição, 2008;
Simões - Mauricio Pereira - Direito Processual do Trabalho para Concurso de Juiz do Trabalho - Edipro - 2011;

*Mauricio Pereira Simões - Juiz do Trabalho no TRT da 2ª Região. Especialista em Direito e Processo do Trabalho - PUC/SP. Especialista em Direito do Trabalho e da Seguridade Social - FDUSP. Professor.




4 comentários:

  1. Bom dia Mauricio! Vi essa semana que houve pedido de adiamento para a solução deste caso. Agora acredito que vai ter uma boa briga, como estabelecer os limites? A nova norma iria retroagir? E o passivo das empresas que não esperavam tal alteração, como será que se posicionarão sobre o tema?
    Realmente é louvável a decisão do C. STF, e realmente devemos parabenizar àqueles que buscaram esse direito, não deixando morrer na própria CF.
    Agora, analisando juridicamente, como o STF poderá solucionar o presente caso encontrando um equilíbrio entre os interesses dos trabalhadores e das próprias empresas?Qual linha será que adotarão?
    Vai ser muito bom acompanhar essa solução, já que não é comum, em especial por não haver parâmetro de outra legislação nacional, somente convenções coletivas. Talvez possa utilizar de direito comparado.
    Vamos aguardar, um abraço Mauricio, e muito bom ter colocado esse tema para discussão.

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  2. Grande Maurício, parabéns pelo artigo. Embora a manifestação do STF seja um bom preságio, tenho certeza que não será adotada a melhor interpretação, qual seja interpretar de forma simples e direta o artigo 7o XXI conforme redação do artigo 478 da CLT. Não vejo nenhum problema em recair igual ônus ao empregado na hipótese de demissão à pedido. Veja que existem outras implicações interessantes pois ao combinarmos tal disposição com o entendimento da SDI-1 expresso na OJ 82, certamente haverá reflexos nas dispensas obstativas de estabilidade pré aposentadoria entre outros.

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  3. Grandioso e Querido Professor do Exito SJCampos,
    Aprecio muitos as suas aulas e sua força na atuação protetiva do direito do trabalho. Parabéns. Infelizmente perdemos a estabilidade decenal em virtude da Lei do FGTS. Com a CF/88 conquistamos a vedação da demissão sem justa causa que foi flexibilizada pelo art. 10 do ADCT com a monetarização de um direito fundamental, ou seja, o emprego em troca dos 40% de multa do FGTS. Me parece que o desejo do STF não é invadir a compentência do Congresso Nacional, mas há no fundo um ânsia legiferante de regular o assunto com base na monetarização do direito fundamental, ou seja quanto vale o seu emprego???? Vamos Comprar-lo!!!!
    Esquevo para questionar onde está a tão sonhada vedação da demissão arbitrária ou sem justa causa, como preceitua o art. 7º, I da CF/88???? Me parece que é tudo uma questão de comprar uma garantia fundamental por um preço mais "justo" em completo desprestigio a dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da busca do pleno emprego.
    Não quero atacar os pequenos empresarios, mas as instituições financeiras tinha em 1989 quase 900 mil empregados e, em oito anos depois enxugaram seus quadros de empregados, através da restuturação tecnologica, em quase dois terços (330 mil empregados em 1999). Nesse sentido, o emprego não foi protegido em face a automação como preceitua o art. 7º, XXVII da CF, nem será protegido como deveria, pois entendo eu, com meus parcos conhecimentos que a motivação da demissão, pelo menos na grande empresa, deveria ser exigida para o desligamento do empregado.
    A exemplo, no Bradesco, quando entra um diretor novo na organização, chegamos a ver um gerente de quase 30 anos de Banco, com reputaçao ilibada e relevantes serviços prestados a organização, ser demitido apenas por que o novo Diretor não foi com a cara dele, e esse é o motivo real, que muitas vezes vem acompanhado com o interesse de direcionar outro colega para aquele cargo. Como se não bastasse, nas reuniões da Executiva chegam a citar que devemos pegar nosso funcionario e torcer o pescoço dele até sangrar, quando então devemos soltá-lo para recuperar-se e ficar pronto para a proxima. Se a recuperação for rápida, o empregado tem perfil para estar na ornanização, se não for, demita-o.
    Por esse desabafo, e por uma questão de principios que sou pelo emprego e não pela indenização do emprego.
    Um grandioso abraço,

    Marcus Vinicius Palmeira
    Aluno Exito SJCampos

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  4. Opinião do economista Paulo Rabello de Castro, Revista Época nº. 685, totalmente desfavorável sobre a mudança, resgatando princípio geral de eficiência competitiva e razoabilidade... ou seja, almeja dar inaplicabilidade à própria CF com a justificativa de proteger outros princípios, é interessante mas danoso para quem busca melhorias do sistema.

    http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/1,,EMI245596-15230,00.html

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