Direitos Fundamentais - parte II

1.3 Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais

Como a eficácia é o gênero da efetividade podemos dizer que esta decorre daquela. Neste sentido, é preciso que os direitos fundamentais tenham a máxima aplicabilidade. Por isso, dar eficácia significa preencher seus critérios em busca da efetividade. Pode-se dizer, tanto da eficácia vertical, como da vinculação vertical, ambas levando a mesma conclusão, que a intenção será demonstrar a aplicação dos direitos fundamentais nos casos concretos.
Após a análise da origem dos direitos fundamentais e a linha de aplicação adotada no direito interno, em comparação com a evolução no mundo, o direito comparado, passamos o estudo da eficácia desses direitos como meio de máxima efetividade.
A eficácia vertical dos direitos fundamentais em uma clara atuação estatal é objeto de estudo na busca da implementação desses direitos pelos entes públicos. Nessa linha de raciocínio, a vinculação positiva e negativa da eficácia vertical. Importante ressaltar a existência de uma eficácia horizontal desses direitos, com estudos de vinculação positiva e negativa, que será objeto de análise no item subsequente.
O que se busca estabelecer é a função do Estado, mas também dos particulares entre si na implementação dos direitos fundamentais, primeira e, primordialmente, na vinculação negativa, de não afronta aos direitos e, em seguida, na vinculação positiva, de atitudes construtivas desses direitos.
Assim, a análise das duas vertentes: vertical e horizontal na implementação de direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais surgem numa condição de Estado Liberal, com uma feição de eficácia vertical vinculante do Poder Público. Depois é que surge a vinculação horizontal, entre os particulares
As constituições de Portugal e Espanha falam expressamente sobre a vinculação do Estado e dos particulares aos direitos fundamentais.
Vejamos, a título de exemplo, a passagem expressa no artigo 18 da Constituição da República Portuguesa:

“Artigo 18.º (Força jurídica): 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”.

Em certa medida, a vinculação negativa aos direitos fundamentais por parte do Estado está ligada à ideia de que os direitos fundamentais, como direitos do homem, são direitos de natureza humana, na visão jusnaturalista, conforme já descrito especialmente ligada ao estudo de Jacques Maritain, na obra em que questiona o papel do Estado perante os homens e, talvez, em uma de suas mais importantes obras quanto ao “Humanismo Integral” esse caráter humanista fique ainda mais claro, especialmente quanto a influência antropocêntrica no papel do Poder do Estado.
Nos dizeres do artigo 5ª parágrafo 1º da Constituição Federal de 1988, as normas definidoras de direitos fundamentais têm aplicação imediata, conforme vemos:

“Art. 5.º...
......
§ 1.º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata,”
Parte substancial da doutrina entende que o parágrafo do citado artigo traz um mandamento de otimização, razão pela qual os direitos fundamentais devem ser concretizados com a máxima efetividade jurídica.
Nessa perspectiva não há divergência na doutrina quanto à eficácia vertical dos direitos fundamentais, mesmo que se possa dizer que haja uma discussão sobre o alcance da palavra Estado, quando da vinculação aos direitos fundamentais.
Alguns estudiosos entendem como Estado todos os poderes públicos, como forma de evitar o parcelamento da figura deste e que isso possa, em certa medida, desaguar em não aplicar a teoria da máxima efetividade dos direitos fundamentais, criando fórmulas menos convencionais ou formalizadas de exercício dos poderes públicos no contemporâneo Estado democrático. Consequentemente, pode haver uma fuga das obrigações com relação ao respeito de direitos fundamentais e, ainda, limitações indevidas às liberdades do cidadão.
Neste sentido Júlio Ricardo de Paula Amaral, ao citar o espanhol Francisco Bastida Freijado declarando a vinculação aos direitos fundamentais.
É possível concluir que a vinculação negativa aos direitos de primeira geração é no sentido proibitivo quanto a possível afronta pelo legislador, direcionando suas atitudes para que respeite os direitos fundamentais.
Esse dado fica ainda mais claro quando percebemos que as cláusulas constitucionais ligadas aos direitos fundamentais são cláusulas pétreas:

“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
...
4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”

A conclusão que se extrai dessa disposição é de que o legislador não pode atuar de forma a reduzir os direitos fundamentais, vertente negativa expressa. Há ainda a vinculação positiva do Estado, no sentido de sua atuação positiva na implementação de direitos fundamentais. O Estado, aqui entendido em todo seu espectro, deve intervir diretamente promovendo os direitos fundamentais. Não basta a vinculação negativa, é preciso agir, implementar, dar máxima efetividade aos direitos fundamentais.
O direito espanhol traz expresso em um de seus artigos essa vinculação positiva do Estado. Neste sentido a Constituição Espanhola de 1978:

“Artículo 9 –
1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.)”

Imperioso notar que não só o legislador, mas também o Poder Executivo deve implementar direitos fundamentais numa vinculação positiva. Na mesma direção as políticas públicas de inclusão social, a exemplo dos programas assistenciais governamentais.


1.4 Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

Logo após o estudo do papel do Estado, tanto no que tange à sua vinculação negativa, quanto sua vinculação positiva, em todos os ramos dos poderes do Estado, vejamos o papel dos particulares. A análise gradativa dessa vinculação horizontal começa com o próprio Estado e evolui para os iguais.
O artigo 173, II da Constituição Federal versa em sujeição do Estado, enquanto empregador, ao regime próprio das empresas privadas pelas empresas estatais, o que seria uma hipótese de eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre Estado (exercendo atividade como se particular fosse) e seus empregados públicos.

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
…
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;”

Aqui começa a se delinear a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Inicia-se pela ideia de verticalidade, ou seja, o Estado de cima para baixo, na lógica dos direitos fundamentais, nas duas vertentes: negativa e positiva, ou seja, o respeito aos direitos fundamentais em uma vinculação de não afronta a direitos fundamentais e a dimensão da implementação positiva desses direitos, para em seguida passar para a ideia de horizontalidade.
O transporte para as relações entre particulares ainda sofre muitas restrições e certa resistência por parte da doutrina, ainda mais quando se fala em dimensão positiva. Por tudo isso, é de suma importância que se delimite a eficácia horizontal partindo dos mesmos pressupostos: sua dimensão negativa e sua dimensão positiva. O ponto incontroverso é que a eficácia horizontal é uma realidade atual e reclama o respeito entre particulares quanto aos direitos fundamentais.
O próprio Código Civil Constitucionalizado implementa um sistema de regulação de direitos fundamentais, numa regulação infraconstitucional dos direitos fundamentais descritos no rol constitucional pelo legislador constituinte, quando estabelece cláusulas gerais ou janelas abertas em matéria de boa-fé, função social, dentre outras vertentes.
A teoria da eficácia horizontal surge com o direito alemão, a partir da expressão em alemão “Drittwirkung”, que significa “eficácia perante terceiros”, expressão também usada por Gomes Canotilho. Outras denominações também são utilizadas como eficácia horizontal, eficácia diagonal, alcance horizontal, eficácia nas relações privadas e extensão horizontal. Contudo, a denominação que parece mais aceita e difundida é a de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, como forma de identificar a aplicação dos direitos fundamentais entre particulares.
A adoção dessa última não prejudica as demais expressões, sendo algumas até duvidosas quanto ao mesmo alcance, como a ideia diagonal. No entanto, todas buscam o implemento dos direitos fundamentais nas relações privadas.
Como já descrito no início deste estudo, a nomenclatura possui uma importância muito grande na identificação do estudo que se visa apresentar. Nessa perspectiva, o signo de linguagem faz toda a diferença, pois a decodificação do leitor passará pela construção prévia que ele fizer do assunto, a partir da denominação dada ao tema.
Essa a razão mais contundente para o uso da expressão eficácia horizontal em prejuízo das demais, sem que isso implique, necessariamente, em qualquer demérito ou exclusão das demais denominações sugeridas. Importante observar que até a denominação originária do instituto, como visto no direito alemão, cedeu espaço para um estudo interno próprio. Trata-se, portanto, da adoção da denominação que melhor transmite ao interprete o alcance daquilo que se procura analisar.
Uma nota rápida quanto a ideia de eficácia diagonal, já que como sugerido, é uma expressão que, ao contrário das demais, especializa o especial, ou seja, dentro das relações privadas, que já é uma especialização dos direitos fundamentais, tem-se a relação de trabalho, que não é uma simples relação privada. Por isso, o autor chileno Sérgio Gamonal Contreras sugere a hipótese de denominação, nas relações de trabalho, de eficácia diagonal.
Em verdade, o referido autor faz uso dessa expressão, cunhada por Pamela Prado, em dissertação de mestrado da Universidade do Chile em 2001.
Esse termo também foi utilizado, como forma de diferenciar a relação de trabalho das demais relações privadas, por um juiz chileno após análise de uma sentença.
Entende-se diagonal, pois apesar de estarmos analisando uma relação privada, não se trata de uma relação entre iguais, isto é, pessoas em condições de igualdade em razão da subordinação inerente ao trabalho.
Assim, a doutrina pretende encontrar uma expressão intermediária entre a vertical, Estado de cima para baixo em relação à sociedade, e a expressão horizontal, que pressupõe pessoas em mesmo patamar de condições. Exatamente como na geometria, nem vertical, nem horizontal, diagonal.
Passadas as explicações sobre a denominação eficácia diagonal, sendo a eficácia horizontal a utilizada daqui em diante, pode-se debruçar sobre o estudo do surgimento dessa expressão.
Provavelmente Hans Carl Nipperdey tenha sido o primeiro a utilizar a expressão eficácia horizontal nas relações privadas, como bem apontado por Virgílio Afonso da Silva. Daí a consagração da expressão no Brasil, em razão de ter sido autor acima citado um dos pioneiros no estudo desta tese e seu transporte para o Brasil, especialmente ao traduzir a obra de Robert Alexy.
Alguns julgados do Supremo Tribunal Federal já têm sinalizado pela aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, como se vê no acórdão do recurso extraordinário número 160.222-8, que deu o primeiro passo quanto ao debate da matéria em análise.
Só a título de exemplo, vejamos a passagem do acórdão do Ministro do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence, como relator do caso, sobre a da importância do debate acerca dos direitos fundamentais e sua aplicação na eficácia horizontal.
Recurso Extraordinário 160.222-8, n chamado “caso de Millus”:

“12. Lamento que a irreversibilidade do tempo ocorrido faça impossível enfrentar a relevante questão de direitos fundamentais da pessoa humana, que o caso suscita, e que a radical contraposição de perspectivas entre a sentença e o recurso, de um lado, e o exacerbado privalismo do acórdão, de outro, tornaria fascinante.” (grifos acrescidos)

A questão discutia a revista intima em empregadas versos a possibilidade de ofensa a direitos fundamentais entre particulares. Infelizmente, a questão prescricional impediu a análise de mérito. Contudo, restou clara a intenção do relator em discutir a matéria a partir dos direitos fundamentais.
Mas na sequência, a corte se debruçou várias vezes sobre a questão dos direitos fundamentais nas relações privadas de forma incisiva, a exemplo do acórdão no recurso extraordinário número 201.819 de outubro de 2005, que trata da ausência de defesa em processo de exclusão.
Importante observar o trecho da emenda do acórdão e sua referência expressa aos direitos fundamentais nas relações privadas:

“EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.” (grifos acrescidos)

Todos na dimensão negativa, ou seja, em todas essas hipóteses o que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu foi um direito a não ver ofendidos os direitos fundamentais, evitando afrontar, por exemplo, o contraditório e ampla defesa em processo, no segundo caso apresentado.
Mas a ideia da dimensão objetiva, efeito irradiante dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, tem como marco inicial o caso Luth , na Alemanha, em 1958. A ideia era de que os direitos fundamentais irradiassem suas bases para todo o ordenamento jurídico, dimensão objetiva, assim todo direito infraconstitucional deveria ser interpretado à luz dos direitos fundamentais. Dessa forma, se concebeu a ideia de constitucionalização dos ramos do direito e, no Brasil, de direito civil constitucionalizado o qual tem irradiado suas bases para os demais ramos, inclusive o direito do trabalho, no que se costumou chamar de direitos laborais inespecíficos, pois embora não pensados para o direito do trabalho, são também aplicados a essas relações, principalmente, pela condição de cidadania.
No estudo de direito fundamental nas relações privadas há que se analisar, a partir de agora, a dimensão positiva ou negativa, direta ou indireta, mediata ou imediata, a depender da nomenclatura adotada, em relação à exigência de atitudes de mero respeito - não ofender os direitos fundamentais, ou as atitudes de implementação de direitos - atuações positivas na implementação desses mesmos direitos.

1.4.1 Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações entre Particulares

A análise dos direitos fundamentais é feita numa crescente de expansão desses direitos. Iniciou-se pela origem, denominação e alcance, passando pela construção central do instituto, em relação à vinculação do Estado, tanto no que tange ao respeito aos direitos fundamentais, quanto no que tange a implementação desses direitos.
Nos tópicos imediatamente anteriores passou-se a analisar a expansão desses direitos para as relações privadas. A partir de agora, a forma de vinculação do ente privado a esses direitos fundamentais, perquirindo se basta o mero respeito, vertente negativa, ou se o particular deve, de fato, implementar referidos direitos e se essa implementação é direta e imediata ou indireta e mediata.
Atualmente são duas teorias que regem o estudo sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, sendo a da eficácia imediata e direta e da eficácia mediata ou indireta. Há uma terceira vertente que é a teoria da negação dos direitos fundamentais nas relações privadas, mas que vem perdendo força de forma vertiginosa e não se justifica nos dias atuais e, menos ainda, no presente estudo, em que se busca a implementação dos direitos fundamentais nas relações de trabalho como método de manutenção de empregos.
A base da negação estava na ideia de redução da autonomia da vontade, pois ao vincular o particular à teoria dos direitos fundamentais estaria reduzida a capacidade de autodeterminação dos entes privadas.
O caso Luth, como acima descrito, na Alemanha, foi o grande responsável pela superação da tese da negação, ao receber da Corte Constitucional Alemã uma decisão que reconhece a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Podemos dizer que a teoria negativa está praticamente superada. A própria lei já vem determinando, em certos casos, a implementação de direitos fundamentais nas relações privadas, como se percebe, por exemplo, na dicção do artigo 93 da Lei 8213 de 1991, quando trata das cotas para trabalhadores com deficiência nas empresas.

Assim está descrito:

“Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados...........................................................................................2%;
II - de 201 a 500......................................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000..................................................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. .........................................................................................5%.
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.” (grifos acrescidos)

Não há como negar a vinculação aos direitos fundamentais de forma obrigatória, o que se extrai das expressões negritadas, quando obriga empresas, com certo número de empregados, a contratar trabalhadores com deficiência. E na sequência, em seu parágrafo segundo, impõe a manutenção dos contratos dos trabalhadores com deficiência até que outro preencha a vaga.
Trata-se claramente de direito fundamental aplicável à relação privada na vinculação positiva indireta, mas imediata, uma vez que somente com a edição da lei é que a adoção da medida se tornou obrigatória, ou seja, uma atitude indireta, imposta pelo Estado.
Há quem sustente uma vinculação negativa na hipótese, fazendo a construção a partir da matriz obrigacional de contratar pela ideia de não discriminação, caráter negativo da proteção.
A hipótese acima quer parecer, no entanto, que a vertente positiva e indireta é mais adequada, pois impõe e não veda simplesmente uma atuação do particular. Vale observar que não se trata de uma adoção espontânea, por isso o caráter indireto.
Não se pense, contudo, que essa seria a regra, uma vez que o caso acima se baseia em previsão expressa em lei para uma situação especifica, e não a obrigação de contratação de direitos fundamentais em toda e qualquer relação privada na vinculação positiva direta e imediata. Serve, sim, para demonstrar que está superada a doutrina que defende a inaplicabilidade total da teoria dos direitos fundamentais nas relações privadas.
Superada a ideia da vertente negativa quanto à aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, passa-se justamente para a análise da dimensão dessa vinculação do ente privado, negativa ou positiva, direta ou indireta, imediata ou mediata.
Uma linha de pensamento sustenta que os direitos fundamentais são direitos dos particulares que acabam se tornando obrigações para eles. Então, é necessária a intervenção legislativa para dar eficácia aos direitos fundamentais.
Assim a teoria da eficácia direta ou imediata estabelece o seguinte raciocínio: toda a ordem jurídica está comprometida com os direitos fundamentais, é preciso que exista uma unidade normativa dos direitos fundamentais.
O conteúdo essencial dos direitos fundamentais sempre está garantido, com base na teoria da eficácia direta ou imediata, ou seja, a ideia de imediata observância dos direitos fundamentais e seu conteúdo essencial deve ser sempre preservado.
Ingo Sarlet, em sua obra “A Eficácia dos Direitos Fundamentais” defende a interpretação e aplicação tópico-sistemática dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Assim, mesmo diante de uma norma constitucional não regulamentada, o conteúdo mínimo dos direitos fundamentais deve ser observado. Claro, caráter vinculante negativo imediato. Não afrontar direitos fundamentais é dever de todos, havendo ou não lei a esse respeito.
Seria o caso, por exemplo, dos adeptos à teoria de que não existe mais o direito potestativo de dispensa, pois a Constituição determinou a necessidade de lei que ainda não existe. Mas nem por isso, o preceito fundamental deixa de ter um conteúdo mínimo a ser considerado.
Como resultado seria impossível garantir o emprego, pela ausência de lei reguladora, embora se pudesse entender aplicável uma indenização correspondente por abuso de direito, ou seja, ao dispensar empregado, sem um motivo que justifique a dispensa, seria afronta a direito fundamental, passivo de indenização. A compensação, atualmente, se limita aos 40% sobre depósitos de FGTS, o que algumas teorias chamam de critério inibidor.
Assim, o exemplo acima citado, quanto à dispensa imotivada, traria no seu bojo o claro viés negativo imediato e direto, ou seja, não pode haver dispensa imotivada – caráter negativo, sendo vedada de plano qualquer dispensa que tenha tal caráter – vinculação imediata, o que inclui o empregador privado – vinculação direta.
Duas outras teorias sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais são a teoria dos deveres de proteção, os direitos fundamentais devem ser protegidos contra a intervenção e a teoria da convergência estatista, sempre é possível acionar o Estado, sempre é possível chamar o Estado no polo passivo no caso de violação dos direitos fundamentais.
A teoria da convergência estatista é muito criticada como teoria, dentre outros argumentos, por sugerir que cada empresa fique responsável pelos seus próprios atos, não havendo responsabilidade do Estado. Isso ocorre pela ideia da teoria liberal, que defende que os particulares não estão vinculados aos direitos fundamentais; Estado é sempre o que está vinculado aos direitos fundamentais.
Podemos citar um exemplo na dispensa com justa causa sem que seja antes assegurado o direito de informação, o contraditório e a ampla defesa, com base no princípio da presunção de inocência; são os chamados direitos inespecíficos do trabalhador (eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais nas relações de trabalho). Na Alemanha a teoria da eficácia mediata é a teoria que predomina.
Há quem sustente que seria a privatização dos direitos fundamentais. Segundo a teoria da eficácia mediata, o Judiciário não poderia dar eficácia imediata por meio da criação da norma jurídica, pois a autonomia privada deve ser respeitada, não podendo o Judiciário criar a norma no caso concreto, dando eficácia direta e imediata aos direitos fundamentais quando não regulamentados pela legislação privatista, pois haveria a inaplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A teoria dos deveres de proteção é semelhante à teoria mediata ou indireta, pois busca diminuir a interferência do Judiciário, sendo que o papel do Estado muda um pouco, passando a ser apenas um potencial agressor.
Caberia ao Estado, portanto, adotar as medidas de proteção e de prevenção para que não ocorram as violações aos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Deve haver uma intervenção do Estado nas relações entre particulares para impedir a violação dos direitos fundamentais nessas relações privadas.
Temos o Estado como protetor dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Não é a relação do Estado com particulares sendo permeada por direitos fundamentais e, sim, o Estado protegendo os direitos fundamentais nas relações entre particulares. Essa atuação do Estado, de maneira protetiva aos direitos fundamentais nas relações entre particulares, ocorreria por parte do Poder Legislativo.
Já a teoria da convergência estatista é a delegação da função pública, a responsabilidade do Estado, por não ter determinado uma penalidade para aquela situação que vincula os particulares. Estaríamos diante do oposto à proteção estatal apenas, seria a situação em que o Estado é responsabilizado por não ter proibido a lesão dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.
Pela teoria mediata ou indireta se entende que o particular não pode ser obrigado a fazer o papel do Estado. Por isso, talvez o melhor caminho não seja a eficácia imediata ou direta e, sim, mediata ou indireta.

Direitos Fundamentais

Pessoal,
Como vai?
Bom, vim aqui postar um estudo feito sobre direitos fundamentais. Farei e a postagem em partes, certo?
Segue a primeira parte.
Espero que gostem.
Abraços.
Mauricio.

DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 Análise introdutória

No atual estágio do desenvolvimento do estudo do direito no Brasil e em grande parte dos países democráticos é de suma importância a passagem pela doutrina dos direitos fundamentais, seja como critério de justificação do estudo proposto, seja como meio de fundamentar uma ideia que se busca transportar. É assim que o estudo do direito fundamental ao emprego, na vertente manutenção dos contratos, precisa também passar pelo estudo dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, este é o tema proposto e, mais importante, a linha de pesquisa da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, qual seja, a de estudo da efetividade dos direitos fundamentais.
Em razão do acima exposto parece mais do que razoável a passagem por referido estudo, observando-se, no entanto, que a elaboração do estudo dos direitos fundamentais será voltada para os objetivos dos estudos aqui propostos.
Portanto, não se trata de um estudo geral e amplo, mas sim restrito e direcionado, pois a dissertação não é sobre a teoria dos direitos fundamentais, em si mesma. Versa sobre a teoria voltada para um ramo específico, o direito do trabalho; no assunto em pauta, o direito ao trabalho, com uma vertente pormenorizada, a manutenção dos empregos, como uma técnica de preservação de um bem maior.
Como sugere Robert Alexy, em seu livro sobre direitos fundamentais, são teorias que levam a uma teoria, ou seja, diversos estudos sobre o mesmo tema que proporcionam uma base mais sólida para uma teoria única, a qual chama de integradora.
Duas grandes obras se mostram aplicáveis, de forma mais incisiva aos estudos dos direitos fundamentais, como os livros de Robert Alexy, obra referida acima e Ingo Wolfganf Sarlet , embora não sejam excluídas as análises de outras obras a respeito do tema tratado.
Tendo em vista as orientações do autor alemão, a ideia é evitar a mixórdia de muitas teses e buscar a construção inversa, ou seja uma teoria que tenha um sustento teórico suficientemente forte para convencer o leitor e demonstrar cientificidade no caminho percorrido, como se lê na passagem abaixo:

“A ideia de uma teoria integradora está sujeita a dois tipos de incompreensões. O primeiro sugere que o postulado de integração conduziria a uma enorme mixórdia. O que se pretende é exatamente o contrário: um sistema de enunciados gerais de direitos fundamentais, corretos ou verdadeiros, ordenados da forma mais clara possível. O segundo tipo de incompreensão sugere que o programa integrativo exige demais da teorização dos direitos fundamentais, fazendo com que toda teoria dos direitos fundamentais pareça insuficiente ou sem valor se, mesmo que verdadeira ou correta, ela não for ampla.”

A clareza do autor, em busca de uma cientificidade para justificar a teoria integradora dos direitos fundamentais, é um norte para que os estudos acerca dos direitos fundamentais aplicados ao direito do trabalho, na vertente da proteção ao emprego, possa também integrar várias teorias, sem correr o risco de se tornar um descrédito ou mesmo sem valor.
O empenho na colheita das teorias e sua sistematização, portanto, parece mais difícil e deve guardar quanto mais possível uma coerência sistêmica. Daí a importância da eleição de obras que tragam coerência ao estudo proposto.
A primeira grande preocupação é indicar qual a verdadeira distinção entre eficácia e efetividade dos direitos fundamentais e suas aplicações nas mais diversas relações; seja do Estado para o particular; seja entre particulares, também em suas gerações, ou dimensões, como alguns preferem indicar, desde os primeiros direitos de liberdade, até o estágio atual, como o direito à democracia e à paz.
Ao passar pela ideia de eficácia, na vertente horizontal, especialmente quanto aos direitos de segunda e terceira geração teremos a ideia voltada especialmente ao trabalho sugerido.
Comecemos pelo mais importante, a denominação, pois como sugere o brocardo jurídico Initium doctrinae sit consideratio nominus, ou seja, no início da doutrina há uma grande necessidade de se pesquisar sua denominação, como já anunciado na obra de Tércio Sampaio Ferraz Junior “Introdução ao Estudo do Direito” .
A diferenciação entre as denominações, quais sejam, eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, trará base para o desenvolvimento de cada estágio desses direitos. Eficácia, nesse sentido, seria gênero, pois se refere a uma esfera subjetiva, de previsibilidade, capacidade de produção de efeitos jurídicos, mas, para tanto, precisa de dois requisitos básicos: um de natureza fática e outro de natureza técnico normativa.
No plano do quesito técnico normativo teríamos os critérios formais ligados a tempo e vigor, em determinada época os direitos que seriam capitulados e estivessem em vigor.
Já no plano fático, seria a capacidade de geração de efeitos perante a sociedade, sua eficácia social. Aqui reside a linha da efetividade, ou seja, da capacidade que transcende o mero subjetivismo, para passar a objetividade, seria a concretude fática dos direitos fundamentais.
É assim que a pesquisa busca a efetividade dos direitos fundamentais, deixando claro, no entanto, seu precedente essencial, a eficácia, como critério formal imprescindível.
A importância da eficácia não se discute, inclusive por ser o suporte teórico da efetividade. Mas esta última será o centro do desenvolvimento do estudo, pois apesar da gama de previsões constitucionais sobre direitos fundamentais trabalhistas, a sua aplicabilidade e regulamentação em sentido infraconstitucional, como meios de dar efetividade, têm sido pouco debatidos e aplicados.
Para que isso se mostre congruente, este estudo estabelece uma linha evolutiva de direitos fundamentais, a partir do mais amplo convergindo para o mais restrito.
Para a teoria de Robert Alexy e para tantos outros estudiosos do direito, em geral, bem como o direito do trabalho, esta é a forma de se demonstrar um caminho crescente na base de desenvolvimento do estudo.

1.2 Origem e Evolução dos Direitos Fundamentais

A origem dos direitos fundamentais passa pela análise de sua contextualização histórica e pelo estudo das constituições modernas que catalogaram os direitos fundamentais de forma sistemática. Nossa Constituição Federal tem catalogado o rol de preceitos eleitos para serem direitos fundamentais com intuito de apresentar uma noção introdutória que sirva de base para a regulação posterior pelo direito infraconstitucional.
É imperioso notar que houve um momento histórico de constitucionalização dos direitos sociais, mas que não se confunde com a inserção dos direitos fundamentais nas constituições. Em certo momento histórico, houve uma pressão social para que incorporasse direitos de segunda geração, como direitos constitucionais, que incluíam os direitos sociais, trabalhistas e assistenciais.
Os direitos sociais não traziam a efetividade social dos direitos fundamentais e sequer poderiam tê-lo feito, o que não significa algo ruim, já que não se pode ter um olhar anacrônico para os avanços históricos de proteção ao ser humano. Assim, a constitucionalização dos direitos sociais já representou um avanço. Entretanto, não seria viável confundir direitos sociais com a catalogação dos direitos fundamentais, que virá mais tarde na história.
A catalogação dos direitos sociais e trabalhistas serviu de base para a construção da teoria dos direitos fundamentais, uma vez que esses direitos se tornaram fundamentais na teorização que se busca demonstrar, a seguir, quando a história avançar na intensidade da proteção.
A declaração do Estado da Virginia e a Declaração Francesa são os documentos que deram origem ao que se conhece hoje por direitos fundamentais, respectivamente em 1777 e 1789, numa lógica negativa, de direitos de primeira geração, pois a ideia era manter as liberdades sem que o Estado as afrontassem.
Já em termos de segunda geração de direitos podemos citar, como costumeiramente faz a doutrina, a Constituição Mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919, como o início da constitucionalização de direitos sociais no plano internacional.
A primeira Constituição no Brasil a internalizar os direitos sociais foi a Constituição Federal de 1934, com um caráter pragmático, meramente positivista, mas sem qualquer força normativa constitucional como se tem na fase constitucional pós-positivista.
Alguns tratados internacionais consagraram a teoria dos direitos humanos, principalmente a Declaração Universal dos Direitos dos Homens de 1948, já fruto do momento subsequente à segunda guerra mundial.
Nesta linha, seguiu a própria Constituição Alemã, em 1949, já com uma forte carga de busca de implementação de uma vertente social que possibilitasse a superação dos horrores da guerra.
A terceira geração desses direitos trata da fraternidade, da solidariedade, como uma busca de globalização, no entanto, de forma silenciosa e expansionista.
O indivíduo não pode ser visto como único, mas como povo, como nação, numa visão do todo, momento que o Estado passa a se preocupar com as condições que mantém o coletivo (em sentido amplo), como se observa no cuidado com o meio ambiente.
A doutrina ainda fala em direitos de quarta geração, referentes à democracia e pluralismo, além do direito a informação, também tratando de uma quinta geração que é o direito a paz.
Infelizmente, o Brasil tem vivenciado saltos de aplicação dessas gerações sem um amadurecimento social, portanto, sem uma legitimidade absoluta na concepção e desenvolvimento desses direitos. Isso se torna perigoso, já que de tempos em tempos observamos retrocessos nesses direitos com fins a adequá-los à realidade social. Esses retornos históricos ocorrem especialmente na tentativa de um resgate de valores desses direitos fundamentais, por exemplo, certas movimentações populares na tentativa de resgate de uma democracia participativa, a quarta dimensão, portanto.
José Afonso da Silva em seu “Curso de Direito Constitucional Positivo” trata dos direitos sociais sob a perspectiva positivista, o mesmo acontecendo com o Celso Ribeiro Bastos. Porém, nenhum deles aborda uma visão pós-positivista do tema.
A Constituição Alemã foi a primeira a adotar os direitos sociais como normas vinculantes sob a perspectiva pós-positivista. Nessa fase pós-positivista, os direitos sociais passaram a ser tratados como direitos fundamentais com eficácia normativa e vinculativa ao Poder Público.
Anteriormente, inclusive no Brasil, referidos direitos eram tidos por normas programáticas, como podemos perceber na passagem a seguir:

“A eficácia e aplicabilidade das normas que contêm os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que está em função do Direito positivo. A Constituição é expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Mas certo é que isso não resolve todas as questões, porque a Constituição mesma faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida de e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais. (grifos acrescidos)

Em seguida, podemos citar as constituições Portuguesa, Espanhola e a do Brasil de 1988, agora, sim, com uma eleição de direitos fundamentais que, ao mesmo tempo, se relaciona, mas não se confunde com a lógica dos direitos sociais e nem mesmo com o que se conhece por direitos humanos. Importante destacar que os direitos sociais e os direitos humanos são fundamentais à medida em que são eleitos como tal, não por si próprios, somente por serem sociais ou humanos, mas por comporem um sistema de proteção ao homem.
Por isso, a importância do estudo de autores como Robert Alexy que ao lado de Ronald Dworking (Professor da Universidade de Harvard e Universidade de Nova York nos Estados Unidos da América) são os pioneiros no desenvolvimento da aplicação pós-positivista dos direitos fundamentais.
A partir disso, constatamos as dimensões subjetiva e objetiva de direitos fundamentais, ou seja, uma lógica de previsão, como um direito subjetivo e uma lógica de aplicação, como um direito realizável, respectivamente positivismo e pós-positivismo.
Nas diversas perspectivas podemos sistematizar os direitos fundamentais e sua construção evolutiva da seguinte forma:
1. Direitos naturais de todos os homens – caráter filosófico ou jusnaturalista: direito natural básico do homem é a dignidade da pessoa humana. Como um de seus grandes teóricos, podemos citar o francês Jacques Maritain em sua obra “O Homem e o Estado”;
2. Direitos mais importantes das pessoas para determinado tempo e lugar dentro de um Estado em concreto ou certa comunidade de Estados – perspectiva de Estado Constitucional . Como um de seus defensores, podemos citar José Carlos Vieira de Andrade – Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa;
3. Direitos essenciais das pessoas em certo tempo e lugar em grandes regiões do mundo, caráter universalista – como defende Flávia Piovesan , ao descrever que o paragrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal é um retrocesso, por ter chegado tarde demais, quando os tratados internacionais sobre direitos humanos já tinham aplicação imediata.
Numa perspectiva universalista direitos fundamentais seriam os direitos humanos, mas limitados quando catalogados em certo Estado ou Constituição. Por isso, direitos fundamentais seriam os direitos constitucionalmente garantidos internamente ou por influência dos tratados internacionais sobre direitos humanos, quando internalizados com caráter constitucional e passando a compor o catálogo dos direitos fundamentais. Assim, se lê o catálogo de direitos fundamentais na ordem interna.
O Brasil elegeu seu rol de direitos fundamentais a partir do Capítulo II do Título I da Constituição Federal, observando a possibilidade de outros previstos na própria Constituição ou direto de tratados internacionais e que guardem correlação com o catálogo, a teor do parágrafo 2º do artigo 5º.

“§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” (grifos acrescidos)

Primordial, então, perceber que nossa eleição acerca de um catálogo de direitos fundamentais parte de uma esfera constitucional desses direitos, expressamente no capítulo indicado, sem excluir as correlações com os demais direitos e princípios da própria Constituição.
No entanto não emana de leis infraconstitucionais, que podem, a seu turno, regulamentar tais direitos, mas não criá-los, pois nossa opção foi deixar para o legislador constituinte tal missão.
Portugal adotou outras concepções, por exemplo, e tem disposição expressa acerca da possibilidade de lei infraconstitucional criar ou ampliar o rol de direitos fundamentais. Vejamos o artigo 16 da Constituição da República Portuguesa:

“Artigo 16.º (Âmbito e sentido dos direitos fundamentais): 1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.” (grifos acrescidos)

É preciso que se respeite essa regra, como forma de afirmação e manutenção da credibilidade da tese, sob pena de cairmos no descaso, dizendo que tudo é direito fundamental, não respeitando, na prática, esses direitos como tal. Foi a opção do legislador constituinte originário, como constatado no citado artigo 5º, parágrafo 2º a Constituição Federal.
Assim, a ideia inicial é a de que os direitos fundamentais serão aqueles objetivados pela Constituição Federal, de forma específica para os trabalhadores, ou até de forma inespecífica, mas todos decorrentes da Constituição e seus princípios fundamentais.
Com essa construção, podemos dizer que a principal fonte de direitos fundamentais em nosso ordenamento jurídico é a Constituição Federal, seja por meio do capítulo específico, seja a partir dos demais princípios e garantias decorrentes do capítulo precedente. Ao legislador infraconstitucional resta a regulamentação de forma a ampliar o campo de atuação de tais direitos.

Cursos 2015

Caros alunos,
Primeiramente desejo um 2015 cheio de saúde e realizações.
O ano começa e as esperanças se renovam. Aos que já alcançaram o sonho do concurso desejo discernimento e muita paciência.
Para os que continuam na batalha o desejo é que tenham força e persistência.

A todos peço que divulguem aos interessados. Agradeço a atenção sempre dispensada pelos colegas já aprovados que não cessam de contribuir com as indicações sempre preciosas.

Todos os contatos e informações deverão ser feitas por esse email.

Segue o informe dos cursos do primeiro semestre do ano:

1. Farei um curso intensivo para o TRT 1, em parceria com o colega Renato Sabino, na semana do 19 ao 23 de janeiro. Serão cinco aulas, das 9h as 12h, com aulas e correções. Os interessados devem mandar email para termos uma ideia de número de interessados. Na resposta ao email eu informo local, valores e metodologia.

2. Os cursos regulares iniciarão em fevereiro de 2015, dia 2, sentença e segunda fase.

3. O local está praticamente certo e será na Av. Paulista, metrô Trianon.

4. O curso seguirá o mesmo formato, aulas das 18h as 21h, sendo duas aulas seguidas de segunda fase e duas aulas de sentença, totalizando 4 aulas por mês.

5. As aulas serão no formato presencial e on line:
- A aula presencial contará com aula o vivo, direito a assistir a reprise pela internet e correção individual das provas;
- A aula on line será exclusivamente pela internet, conforme acesso com banda larga;

6. Todas as aulas e demais questões tais como matrícula, pagamento, material de apoio, endereço, horário e o mais, estarão disponíveis no site que contratei e que deverá ter o seguinte endereço: http://www.mpscursosjuridicos.com.br. O site ainda não está completamente pronto, mas a partir do dia 20 de janeiro já deverá estar tudo certo.

7. O preço do curso presencial (com correção e direito a assistir reprise) será algo próximo de R$ 215,00 por curso, por mês, sendo 5 meses de curso, de fevereiro a junho. Quem fizer os dois cursos terá um desconto e pagará R$ 390,00 por mês, sendo cinco parcelas desse mesmo valor.

8. O preço do curso on line, aulas gravadas para acesso via internet banda larga, será de R$ 135,00 por mês, sendo 5 parcelas, correspondentes ao curso de fevereiro a junho, para cada curso. Quem fizer os dois cursos (segunda fase e sentença) terá um desconto e pagará R$ 250,00 por mês, sendo cinco parcelas neste valor. Nesse curso poderá haver correções individuais, mas o valor deverá ser negociado separadamente.

9. As provas e demais materiais serão disponibilizados no site acima indicado.

10. Peço que os interessados respondam ao email indicando se terão preferência pelo curso on line ou presencial. A resposta não tem nenhum valor vinculante, pois em verdade as matrículas serão feitas pelo site, a partir do dia 20 de janeiro.

Agradeço pela atenção e peço que divulguem aos interessados.

Grato.

Abraços.

Mauricio.

Ferroviário parte 3

Galera,
Mais uma parte do estudo quanta à profissão do ferroviário.

Na sequência a lei trata da jornada do trabalhador ferroviário.

“Art. 238 - Será computado como de trabalho efetivo todo o tempo em que o empregado estiver à disposição da Estrada.”
§ 1º - Nos serviços efetuados pelo pessoal da categoria c, não será considerado como de trabalho efetivo o tempo gasto em viagens do local ou para o local de terminação e início dos mesmos serviços.
§ 2º - Ao pessoal removido ou comissionado fora da sede será contado como de trabalho normal e efetivo o tempo gasto em viagens, sem direito à percepção de horas extraordinárias.
§ 3º - No caso das turmas de conservação da via permanente, o tempo efetivo do trabalho será contado desde a hora da saída da casa da turma até a hora em que cessar o serviço em qualquer ponto compreendido dentro dos limites da respectiva turma. Quando o empregado trabalhar fora dos limites da sua turma, ser-lhe-á também computado como de trabalho efetivo o tempo gasto no percurso da volta a esses limites.
§ 4º - Para o pessoal da equipagem de trens, só será considerado esse trabalho efetivo, depois de chegado ao destino, o tempo em que o ferroviário estiver ocupado ou retido à disposição da Estrada. Quando, entre dois períodos de trabalho, não mediar intervalo superior a 1 (uma) hora, será esse intervalo computado como de trabalho efetivo.
§ 5º - O tempo concedido para refeição não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal da categoria c, quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas. Esse tempo não será inferior a 1 (uma) hora, exceto para o pessoal da referida categoria em serviço de trens.
§ 6º - No trabalho das turmas encarregadas da conservação de obras-de-arte, linhas telegráficas ou telefônicas e edifícios, não será contado como de trabalho efetivo o tempo de viagem para o local do serviço, sempre que não exceder de 1 (uma) hora, seja para ida ou para volta, e a Estrada fornecer os meios de locomoção, computando-se sempre o tempo excedente a esse limite.
Veja que o “caput” do artigo não inova na previsão que já refletia a mesma lógica do artigo 4º da mesma norma, quanto ao tempo à disposição e contagem de jornada. Essa previsão tem duas consequências básicas, o salário é pago para os tempos de trabalho e para os tempos em espera para recebimento de ordens, chamado de tempo à disposição, e de outro lado, tem-se a lógica da jornada extraordinária que leva em conta a mesma lógica, se computa na jornada normal o tempo de trabalho e espera e a ele se somam os tempos excedentes do limite norma de jornada.
Resumo, todo tempo à disposição, em trabalho ou em espera, computam na jornada legal e extraordinária, para cálculos de pagamentos.
Já o parágrafo primeiro se refere a tempo de trajeto e aqui excepciona a regra da geral aplicável aos demais trabalhadores e instala uma cizânia.
O parágrafo em comento claramente pensava no operador de trem, conhecido como maquinista de trem, que precisava se deslocar do local de inicio de sua escala para o local onde assumiria a operação efetiva, bem como o tempo em que levaria para deixar a operação e voltar ao seu local de trabalho. Em suma, a empresa de estrada de ferro só seria responsável pelo tempo efetivo de operação, ou em que estiver equipando a máquina (entenda-se locomotivas e trens elétricos) efetivamente.
Alguns poderiam sugerir que se trata de uma regra especial pois se trata de uma função especial, muitas vezes há a necessidade de deslocar da escala (local de entrada) até a máquina que será operada, mas a pergunta que cria a dicotomia é: de qualquer forma o empregado já não estaria a à disposição do empregador? De qualquer forma já não estaria recebendo ordens do empregador?
Veja que a máquina a ser assumida pelo operador pode estar no pátio vizinho à escala em que caminhando poucos minutos ele poderá iniciar sua operação na equipagem, ou poderá estar numa distância tão razoável que somente embarcando em outra composição ele poderá render a equipagem anterior, ou equipar uma máquina parada em um desvio, oficina ou um pátio de lavagem ou de acoplamento de trens e vagões.
Assim, resta claro que o tempo em que o trabalhador estiver a caminho para iniciar jornada ou mesmo encerrar sua jornada em determinada escala previamente fixada como seu ponto de começo e fim do trabalho, estará à disposição do empregador.
Penso que seja o caso de evoluir o pensamento para atingir a finalidade maior da Constituição Federal que é a melhoria da condição social do trabalhador.
Em seguida ao parágrafo segundo cria uma super possibilidade de tempo à disposição a ser remunerado como hora normal, pois permite a trabalhadores específicos, removidos ou comissionados, que contem seus tempos de viagem, mas sem direito a horas extraordinárias. Como compatibilizar tais possibilidades?
Somente de uma forma isso seria possível, computar todo o tempo, seja ele qual for, pois o paragrafo não traz limitações expressas, e pagar tudo sem qualquer adicional de hora extraordinária, pois seria meramente tempo de trabalho e não de trabalho extraordinário, o que se mostra no mínimo ultrapassado e não compatibilizado com a previsão do artigo 7º em seus incisos XIII e XVI.
O terceiro parágrafo fala de uma categoria especialmente itinerante que são as turmas de conservação da via permanente, as quais fazem a manutenção, ampliação e conservação das linhas de ferro, ou seja, dos trilhos, do lastro, dos dormentes e de tudo que envolve o solo em que se fixa a estrada de ferro. Para estes, que vivem pelos trechos da via permanente, pois a via precisa ser integralmente reparada, mantida e estar em manutenção constante, somente contará como de tempo efetivo aquele em que eles gastarem indo para o ponto de trabalho no decorrer da linha de ferro, mas a volta é problema do empregado, o trabalho se encerra onde estiverem, desde que dentro dos limites da turma, que a própria lei não fixa, podendo ser quilômetros e mais quilômetros distante da casa de turma, ou escala de serviço.
Se trabalhar fora dos limites geográficos da sua turma, até que transponha a linha divisória dessa divisão poderá contar, mas imediatamente ao entrar no território de sua turma deixa de contar de novo.
Nada mais patrimonialista. O ser humano que se adeque a necessidade do empregador, da estrada de ferro, pois termine onde for, desde que dentro dos limites geográficos da linha, não computará o tempo de deslocamento.
A pergunta que fica é: qual a razão de computar a ida, mas não a volta do ponto da estrada até sua escala, conhecida como casa de turma?
Não há razão para tal discriminação. Todo o tempo deve ser computado como sendo à disposição, tanto a ida como a volta, dentro ou fora dos limites da turma de via permanente respectiva. Afinal, quem define para onde ir, a razão de ir e o trabalho a ser executado, é o empregador.
O paragrafo quarto reserva mais um surpresa para pessoal de equipagem de trens, pois não se computa os trajetos para equipar as máquinas ou depois de deixar a máquina, somente se por acaso estiver à disposição ou retido sob o manto da supervisão da estrada de ferro. Assim, o conceito de tempo à disposição varia de acordo com o bel prazer do próprio empregador, pois se no trajeto estiver retido (por qualquer razão, como espera para render alguém, ou mesmo na ajuda do condutor em operação) ou por alguma razão ocupado em serviços (como levando ou buscando pessoal de rede aérea ou de via) da estrada terá o tempo computado, do contrário, todo o tempo será tempo de não de trabalho.
Parece uma analogia pela metade de tempo de atividade externa, sem controle. Ocorre que os empregados estão dentro da estrada e em locais determinados pelos superiores, que por sua vez conhecem a extensão da estrada.
O parágrafo quinto é um vespeiro pronto para um revolução. Fala em tempo de refeição, norma de saúde e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, somente podendo ter qualquer tipo de alteração por ato do Ministério do Trabalho, e que tem gerado diversas discórdias na vida prática, em se tratando de pessoal de equipagem de trem, sequer precisa de tempo efetivo de alimentação e repouso.
Absurdo maior não pode haver nessa interpretação, especialmente em tempos de bifurcação entre trabalho de cargas e passageiros. Uma coisa seria um trem de carga percorrendo distâncias imensas, sem possibilidade de parada da máquina e com dupla condução, pois assim se equipam as máquinas, podendo haver um revezamento entre os operadores.
Outra situação bem diversa é o caso dos trabalhadores em trens de passageiros, em que os trechos são bem menos extensos, as rendições ocorrem em tempos muito exíguos em trabalho de monocondução (somente um maquinista por trem), e com estações absolutamente equipadas. Trata-se, portanto, de uma forma de adequar o sistema de trabalho, prevendo descansos específicos, de no mínimo uma hora, para alimentação e descanso. Seria ofensivo à saúde e segurança do trabalhador o raciocínio inverso.
O Colendo Tribunal Superior do Trabalho tem evoluído nesse sentido, buscando a aplicação do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, sem sequer distinguir transporte de cargas ou de pessoas.
Observando-se os julgados recentes tem sido clara a evolução da proteção integral desse período de descanso, como norma de ordem pública, infensa, inclusive, à negociação coletiva. A evolução não leva em conta a espécie de categoria para adequar a lei, mas sim a previsão legal para adequar as categorias gerais ou especiais, como é o caso claro dos ferroviários.

“Art. 239 - Para o pessoal da categoria c, a prorrogação do trabalho independe de acordo ou contrato coletivo, não podendo, entretanto, exceder de 12 (doze) horas, pelo que as empresas organizarão, sempre que possível, os serviços de equipagens de trens com destacamentos nos trechos das linhas de modo a ser observada a duração normal de 8 (oito) horas de Trabalho.
§ 1º - Para o pessoal sujeito ao regime do presente artigo, depois de cada jornada de trabalho haverá um repouso de 10 (dez) horas contínuas, no mínimo, observando-se, outrossim, o descanso seminal.
§ 2º - Para o pessoal da equipagem de trens, a que se refere o presente artigo, quando a empresa não fornecer alimentação, em viagem, e hospedagem, no destino, concederá uma ajuda de custo para atender a tais despesas.
§ 3º - As escalas do pessoal abrangido pelo presente artigo serão organizadas de modo que não caiba a qualquer empregado, quinzenalmente, um total de horas de serviço noturno superior às de serviço diurno.
§ 4º - Os períodos de trabalho do pessoal a que alude o presente artigo serão registrados em cadernetas especiais, que ficarão sempre em poder do empregado, de acordo com o modelo aprovado pelo Ministro do Trabalho e da Administração.”
O artigo em análise trata do excesso de jornada da categoria “c”, assim entendido o pessoal de operação, na classe das equipagens de trem, maquinistas, portanto.
O tempo de excesso também tende a se readequar a lógica constitucional do trabalho legal e das possibilidades de prorrogação. A lei na sua essência busca fixar o limite máximo de doze horas por dia, pretendendo, no entanto, que a estrada de ferro tenha pessoal sempre à postos para rendição da equipagem no limite legal da jornada, como se lê na parte final do artigo.
O ideal é adequar o limite a duas horas por dia, conforme se contratar acordo de prorrogação, pois se não há lógica para extensão maior aos trabalhadores em atividades comuns, com muito mais razão para quem se dedica a transporte, de cargas, mas especialmente de passageiros, em razão do risco que isso pode representar para a sociedade como um todo.
Desta forma a adequação à previsão constitucional máxima parece o caminho mais seguro juridicamente a ser defendido.
Na sequencia, o paragrafo primeiro trata das hipóteses de descansos entre jornadas, também conhecido como repouso diário. A regra geral é de um mínimo de onze horas para o trabalhador normal, mas por questões outras, talvez a alta necessidade dessa mão de obra especializada, o tempo ficou reduzido para dez horas entre duas jornadas distintas de trabalho. Aproveitou o paragrafo para fazer lembrar que o descanso semanal restou assegurado e de forma independente do descanso entre jornadas, então temos um tempo mínimo de trinta e quatro horas de descanso entre intervalo entre jornadas e descanso semanal remunerado que se sucedem.
Como há a possibilidade, especialmente, ou quase exclusivamente, no transporte de cargas, de distâncias muito longas sem estrutura da própria estrada de ferro para descanso e recomposição do organismo, a lei prevê a possibilidade de reembolso das despesas com hospedagem e alimentação.
A preferência parece ficar com o fornecimento direto, tanto da alimentação, quanto da hospedagem, e este último já foi mais comum em tempos idos, quando haviam mais casas de turmas, nas beiras das linhas e alojamentos ao longo da ferrovia, especialmente na época da Central do Brasil e com a Rede Ferroviária Federal dominando o ramo de atividade.
Nos dias atuais a regra do reembolso parece ser a tendência, especialmente quanto a alimentação e clara a redução de necessidade de hospedagem.
Enquanto se trata de jornada o paragrafo terceiro caminha numa linha de norma principiológica de proteção da saúde do trabalhador, pretendendo que se evite, ao máximo, os turnos ininterruptos de revezamento com menos de 15 dias de variação, e para tanto informa que as escalas (prévias das jornadas e turnos dos trabalhadores) se preocupe com essa variação.
A forma de controlar a jornada é a grande preocupação do paragrafo quarto. Chegou ao detalhe de prever que o Ministério do Trabalho faria modelo de caderneta pra anotação de horários. Parecia mais razoável ao tempo em que as pessoas passavam longe de suas escalas, ou base de serviço.
Atualmente a medida tem sido amenizada pelo cartão de ponto comum, manual, eletrônico, mecânico, dentre outras formas.
Pode-se, no entanto, permanecer a lógica da caderneta para grandes distâncias, em que se inicia ou finaliza o trabalho em localidades diversas da esperada, da prevista, ou mesmo da cotidiana. Será essa a forma de se calcular quantitativo de jornada, a anotação em papeleta da rendição recebida por outro empregado, ou mesmo do fim da jornada com a inserção da composição em pátios e oficinas.

“Art. 240 - Nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço, poderá a duração do trabalho ser excepcionalmente elevada a qualquer número de horas, incumbindo à Estrada zelar pela incolumidade dos seus empregados e pela possibilidade de revezamento de turmas, assegurando ao pessoal um repouso correspondente e comunicando a ocorrência ao Ministério do Trabalho e da Administração, dentro de 10 (dez) dias da sua verificação.
Parágrafo único - Nos casos previstos neste artigo, a recusa, sem causa justificada, por parte de qualquer empregado, à execução de serviço extraordinário será considerada falta grave.”
O artigo 240 trata das hipóteses em que o limite de jornada extrapola as raias do próprio artigo, lembrando que o artigo 238 trata do tempo máximo de doze horas, e torna ilimitada a possibilidade de tempo de trabalho. a presente previsão também não leva em conta a lógica da Constituição Federal, quando trata do excesso máximo de duas horas por dia, para um dia máximo de oito horas.
O grande problema é saber se neste caso usa-se da mesma técnica que se utilizou para a jornada de doze por trinta e seis, em que se trabalha doze horas para um descanso sucessivo de trinta e seis horas. Nesta hipótese a validação dada pelo Tribunal Superior do Trabalho parte do pressuposto de que a Constituição tratou da jornada do trabalho normal, enquanto a Consolidação das Leis do Trabalho da jornal do trabalho normal de trabalho e por esse raciocínio certas profissões têm jornada própria, assim, suas jornadas normais são as previstas especialmente e não a constitucional, que fica somente para o trabalhador normal.
Sob esse argumento se disse recepcionada a lei do petroquímico que estabelece jornada de doze horas e pelo mesmo raciocínio a jornada de doze horas por trinta e seis horas. Parece uma maneira esperta de driblar a limitação constitucional que se entendida em sua essência, não poderia ser excepcionada desta forma. Pensemos como quisermos, a jornada de doze horas está aceita e é amplamente praticada.
Agora, daí para evoluirmos para um sistema sem limites parece algo mais arrojado. A história tem mostrado o perigo dessa ausência de limites, o que levou até mesmo a Igreja Católica a divulgar uma encíclica papal, a “Rerum Novarum”, sugerindo a observância de limites ao tempo de jornada. Jornada também é norma de saúde e segurança do trabalho.
Parece necessitar de uma situação muito extrema a justificar tal ocorrência, sob pena de se desvirtuar todas as possibilidades e razoabilidades da evolução social.
O paragrafo único completa essa lógica, prevendo que a situação é tão emergencial que a recusa em atender a tal chamado gera a dispensa motivada, por ato faltoso, chamado de falta grave.
Aqui um parêntese rápido, quanto a diferença de justa causa, que são as hipóteses enumeradas no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a falta grave, que leva a uma lógica de demais atos previstos em lei de atos faltosos. Ambos compõem o rol do que se chama hipótese de justa causa para o rompimento contratual.
Assim, a conjugação do “caput” com o paragrafo nos leva à certeza da importância que o ato precisa ter para justificar uma jornada sem limites, deve ser tão grave, que a recusa ao trabalho justifica a dispensa motivada, por ato faltoso.
Claramente não se trata de oportunidades corriqueiras ou previsíveis, capazes de entregar ao empregador uma chance de planejamento e revezamento no exercício do trabalho. As palavras urgência e acidente devem ser ressaltadas nessa construção da excepcionalidade.

“Art. 241 - As horas excedentes das do horário normal de 8 (oito) horas serão pagas como serviço extraordinário na seguinte base: as 2 (duas) primeiras com o acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) sobre o salário-hora normal; as 2 (duas) subseqüentes com um adicional de 50% (cinqüenta por cento) e as restantes com um adicional de 75% (setenta e cinco por cento).
Parágrafo único - Para o pessoal da categoria c, a primeira hora será majorada de 50% (cinqüenta por cento), a segunda hora será paga com o acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) e as 2 (duas) subseqüentes com o de 60% (sessenta por cento), salvo caso de negligência comprovada.”
O presente artigo buscou escalonar o percentual de horas extras a serem pagos nos casos em que se vê uma previsão própria para os limites de jornada estabelecidas para a profissão.
Seria razoável que as publicações mantivessem a redação original dos artigos, que apesar de necessitarem de uma adequação à previsão constitucional mínima quanto ao adicional, de cinquenta por cento a teor do inciso XVI do artigo 7º da Constituição Federal, não tiveram suas redações originais alteradas por lei. Até pelo cunho histórico e teleológico da norma o ideal seria manter a redação original.
Hoje a condição é clara, para as quatro primeiras horas o adicional será de cinquenta por cento, por ser o mínimo constitucional como visto acima, mas o escalonamento para as duas primeira horas não era esse, fique claro. As duas primeiras horas eram remuneradas com adicional de vinte e cinco por cento e somente as terceira e quarta horas com adicional de cinquenta por cento.
A partir da quinta hora extraordinária o adicional passa a ser de setenta e cinco por cento, algo bastante substancial para a época, com razão, mas que ficou pequeno perto da nova ordem constitucional. Antes significava o triplo das primeiras horas extraordinárias, agora somente algo em torno de cinquenta por cento a mais em relação às primeiras. Se bem visto, ficou barato.
Houve quem sugerisse um tese intermediária para a uniformização mínima da constituição, a partir da lógica da Consolidação das Leis do Trabalho, com o seguinte raciocínio, usa-se o mínimo da Consolidação para adequar os cinquenta por cento da Constituição, e os adicionais acima faz-se uma projeção proporcional. Por esse raciocínio teríamos, para os ferroviários, as duas primeiras horas a cinquenta por cento, as duas seguintes a cem por cento (em razão de haver previsão da Consolidação do dobro em relação a esse transição de horas extraordinárias) e para as demais horas cento e cinquenta por cento, por ser o triplo do adicional das primeiras duas horas (mesma proporção prevista na Consolidação).
Referido raciocínio teria o condão de restabelecer a teleologia da norma, quanto ao encarecimento das horas extraordinárias como lógica de proteção à saúde e segurança do trabalhador e levaria a um situação excepcionalíssima de exigências de trabalho em padrões tão elevados de horários.
Veja que essa foi a tese pensada para o contraponto entre horas extraordinárias e horas suplementares, confronto do artigo 59 “caput” com o artigo 61, § 2º, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo o primeiro horas suplementares e o segundo horas extraordinárias.
Veja que as suplementares eram aqueles previamente combinadas, portanto, passiveis de serem exigidas elo acordo de prorrogação assinado na contratação. Já as extraordinárias seriam aquelas não combinadas, sem acordo de compensação, portanto, mas necessárias e efetivamente trabalhadas. Para a primeira adicional de vinte por cento à época e para a segunda adicional de vinte e cinco por cento, também à época.
Qual era a diferença?
As horas suplementares podiam ser exigidas por combinado desde a contratação e as extraordinárias eram exigidas embora não previstas. A última era mais cara, pela surpresa e pela ausência de combinado prévio. Essa diferença se perdeu com o artigo 7º, XVI da Constituição, que fixou tudo em cinquenta por cento, quando deveria, a doutrina e a jurisprudência, ter evoluído para uma leitura protetiva e desestimulante de trabalhos em excesso que não fossem previamente combinados.
Nessa lógica as horas suplementares seriam de cinquenta por cento e as horas extraordinárias seriam de sessenta e dois e meio por cento, o seja vinte e cinco por cento a mais em relação às horas suplementares. Ter-se-ia mantido a teleologia da norma e com isso se faria uma informação ao empregador, quanto a não exigir horas não combinadas.
A tese não vingou, ficou tudo com cinquenta por cento, uma pena. Assim, horas suplementares e extraordinárias servem somente para basear justa causa ou rescisão indireta. Exigir hora extraordinária sem acordo de compensação (no passado isso seria um pleonasmo) gera direito a rescisão indireta. Se negar a fazer até duas horas suplementares, com acordo de compensação (também seria pleonasmo) gera ato faltoso, por ausência de cumprimento do combinado em acordo de prorrogação.
Assim, a tese se aplica ao ferroviário, que começa com cinquenta e chega até os setenta e cinco, numa proporção muito menor, com pouco cuidado, portanto, para tais exigências.

“Art. 242 - As frações de meia hora superiores a 10 (dez) minutos serão computadas como meia hora.”
O presente artigo estabelece uma condição mais benéfica quanto a tempo de excesso de trabalho, pois aproxima de trinta minutos todas as frações que ultrapassarem a dez minutos.
Desta forma se o ferroviário ultrapassa onze minutos ou mais, se computa como trinta minutos de trabalho.
Veja que a regra dos empregados em geral é bem diversa neste ponto, os demais trabalhadores não só não ganharam a benesse do arredondamento da fração para trinta minutos, como tiveram os tempos de cinco minutos por evento ou dez minutos por dia ignorados para contagem de pagamentos e descontos, como se percebe do artigo 58, § 1º d Consolidação das Leis do Trabalho, novidade implementada em 2001.

“Art. 243 - Para os empregados de estações do interior, cujo serviço for de natureza intermitente ou de pouca intensidade, não se aplicam os preceitos gerais sobre duração do trabalho, sendo-lhes, entretanto, assegurado o repouso contínuo de 10 (dez) horas, no mínimo, entre 2 (dois) períodos de trabalho e descanso seminal”
A figura tratada no presente artigo é bastante peculiar, pois é preciso que se trate de um trabalhador de estação de interior, com serviço intermitente.
São situações em que as estações são consideradas pequenas, por isso usa-se a expressão interior, em que se leva em conta somente passagem e não paradas ou maiores atribuições aos empregados. Tanto isso é verdade que se espera encontrar alguém que trabalhe de forma menos intensa, ou seja, de forma intermitente, o que para o bom entendedor significaria tempos descontínuos ou sem grandes cargas horarias.
Nos dias atuais talvez a figura sequer se justifique, pois as empresas de estrada de ferro mantem quadro regular para todas as estações com jornadas certas e controladas, até em razão da mudança de perspectiva quanto ao transporte como visto na inversão da carga com passageiros.
Também é certo que muitas estações em interiores foram desativadas, tornando-se um patrimônio histórico abandonado, com raras hipóteses de restauração dos prédios e suas características.
Assim, parece incoerente a previsão com a realidade atual, contudo, o artigo permanece recepcionado e se alguma empresa de estrada de ferro mantiver os trabalhadores em pequenas estações do interior, com trabalho intermitente, não haverá aplicação dos preceitos da jornada, salvo o descanso entre jornadas, que deverá sempre ser respeitado, no limite mínimo de dez horas.
A figura se aproxima, em certa medida, da previsão do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, com feição própria, é claro, pois garante o intervalo entre jornadas.

“Art. 244 - As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerário de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.
§ 1º - Considera-se "extranumerário" o empregado não efetivo, candidato à efetivação, que se apresentar normalmente ao serviço, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo.
§ 2º - Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
§ 3º - Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da Estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de 12 (doze) horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.
§ 4º - Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o empregado, houver facilidade de alimentação, as 12 (doze) horas de prontidão, a que se refere o parágrafo anterior, poderão ser contínuas. Quando não existir essa facilidade, depois de 6 (seis) horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de 1 (uma) hora para cada refeição, que não será, nesse caso, computada como de serviço.”
A Consolidação das Leis do Trabalho no presente tópico passa a tratar de figura que até então era estranhas ao universo do direito do trabalho como os trabalhadores denominados de extranumerários, e prontidão e de sobreaviso.
Figuras típicas de certas atividades, algumas com grande ressonância par ao restante do ordenamento outras quase em desuso completo.
Engraçado como o “caput” e o paragrafo primeiro tratam de uma figura que por si só é uma contradição nos seus próprios termos, ou seja, como alguém pode ser empregado e ao mesmo tempo estar aguardando a sua efetivação como tal? Ou a pessoa já é empregada ou não para o cotidiano conhecido do mundo do trabalho, não para o ferroviário.
O extranumerário é alguém que somente será chamado em casos de necessidade, a critério único e exclusivo da estrada de ferro e somente receberá se e quando trabalhar. Nada amis inseguro. Parece uma experiência às avessas, pois a pessoa já esta sendo testada, mas no ritmo e frequência que o empregador decidir, sem qualquer garantia de efetivação (seja lá o que isso signifique) e sem tempo certo para que isso ocorra.
Se a estrada, empregadora, resolver querer efetiva-lo muito bem, do contrário não há a nada a ser feito, pois sequer há definição se estamos diante de um contrato por prazo determinado ou indeterminado, ou mesmo um contrato de experiência nos termos do artigo 445, paragrafo único da mesma norma consolidada.
Mas há algo ainda mais inseguro, o “empregado” somente receberá se de fato for chamado ao trabalho, pois o paragrafo primeiro deixa claro se tratar de “empregado não efetivo”, que comparece cotidianamente, mas só trabalha e recebe se prestar os serviços. Parece algo um tanto quanto arcaico e pouco usual. Tempo a disposição e vínculo de emprego não são figuras que se comunicam com essa previsão.
A questão é tão polemica e chance de se tornar um emprego normal com todos os pagamentos é tão próxima que possivelmente ninguém mantenha “empregado” extranumerário.
Seja como for, a figura esta prevista e parece ser uma mistura de experiência com autônomo, em uma definição próprio como só poderia ocorrer com profissão regulamentada. Nem precedentes em abundância poderão ser encontrados em jurisprudência e mesmo as doutrinas ais autorizadas evitam o embate nesse assunto. A obra mais indicada é a do Professor Homero Batista Mateus da Silva, que na coleção de direito do trabalho aplicado que trata a figura como um trabalhador eventual.
Resta clara ideia de gerir emergências, a custa do empregado, fique claro, em um transporte um tanto quanto perigoso do risco do empreendimento.
Seja como for, lei temos.
Duas outras formas de gestão de emergências são a prontidão e o sobreaviso, figuras que vêm ganhando destaque na doutrina e na jurisprudência em decorrência de uma analogia buscada por trabalhadores diversas em situações limítrofes.
Inicia-se pela figura do sobreaviso, levando em conta a ordem anunciada pela própria lei, que enumera a atividade no paragrafo segundo do artigo em comento.
A grande sacada é observar os critérios previstos no próprio paragrafo, pois se trata de uma espécie de tempo à disposição pela metade, ou terço se preferir, pois o empregado deve ficar em casa, mas aguardando uma chamada, ou seja, pode estar no descanso do lar, mas sem poder deixa-lo pois o telefone pode tocar a qualquer momento. O tempo máximo dessa espera é vinte e quatro horas e o valor da remuneração da hora será de um terço da hora norma, isso se a espera não se transformar em trabalho efetivo.
Como dizem os mais letradas, as vezes o obvio precisa ser dito. Se no tempo de sobreaviso o empregado de fato for chamado a exercer suas atividades, cessam as horas de sobreaviso, que serão contadas até o momento do chamado e se inicia o tempo de trabalho efetivo, portanto, valor norma da hora e se for excedente na semana, com acréscimo extraordinário.
É incrível o número de pedidos em demandas trabalhistas de horas de sobreaviso quando de fato o empregado esta trabalhando, direta ou remotamente, pois teve de comparecer ao trabalho ou esta resolvendo problemas via telefone, internet, palmtop ou outro meio eletrônico. Nesse caso, não se trata de sobreaviso, mas sim de tempo de efetivo trabalho, é obvio. Pedido errado, improcedência na certa, pois adequar ao tempo de sobreaviso o que se tem por trabalho efetivo, não se aproxima nem de longe de hora espera.
Não a toa, a hora de sobreaviso será paga na proporção de um terço e o tempo máximo de sobreaviso será de vinte quatro horas. Qualquer leigo poderá perceber que o empregado receberá o equivalente a um dia de trabalho, pois um terço de vinte quatro horas será exatamente oito horas, ou na regra geral de direito do trabalho, um dia de serviço.
A norma possui duas circunstancias que a permeavam na época de sua promulgação que são muito interessantes para se entender a lógica do sobreaviso. A primeira é que somente existia telefone fixo, por isso da espera em casa. A segunda é que muitos ferroviários moravam nas chamadas casas de linha, que eram residências no entorno da própria ferrovia, por isso, estando em casa, mesmo não havendo telefone para todos, poderia ser chamado ao trabalho por outro funcionário da estação próxima.
Engraçado como as coisas mudaram daquele tempo para hoje, quase não se vê a difusão dessas casas nas beiras das linhas, e o telefone celular ou “smartphones” vêm substituindo sistematicamente o telefone fixo.
Isso tem levado o Tribunal Superior do Trabalho a efetivar discussões constantes quanto a extensão, por analogia, da aplicação do sobreaviso para outros tipos de trabalhadores.
Em princípio o Tribunal negava tal aplicação analógica para meios telemáticos moveis, pois empregado não ficava em casa aguardando, o que não retirava a liberdade de livre locomoção nessas horas de sobreaviso. Assim era a redação da orientação jurisprudencial 49 da SDI-I do mesmo Tribunal Superior do Trabalho, a qual levava em conta uma outra profissão, a dos eletricitários, mas que serve de mesmas bases.
“49 - Horas extras. Uso do BIP. Não caracterizado o "sobreaviso". (Inserida em 01.02.1995. Nova redação - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005. Cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula nº 428 do TST - Res. 175/2011, DJ 27.05.2011)
O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.”
Com a evolução das relações e dos meios de comunicação o mesmo tribunal evoluiu para estabelecer a possibilidade de computo de sobreaviso, primeiro negando, mas depois aceitando e estabelecendo, por entender que a liberdade de pleno gozo de descanso estaria tolhida da mesma forma pela expectativa de espera, foi assim que evolui com o cancelamento da orientação acima e edição da sumula 428 do Tribunal Superior do Trabalho,.
428. Sobreaviso. Aplicação analógica do art. 244, § 2º da CLT. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011 - Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012 pela Resolução nº 185/2012, DeJT 25.09.2012)

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
A leitura atual ficou com a seguinte conclusão, somente portar aparelhos de comunicação móvel não leva a conclusão de que se trata de tempo de sobreaviso, contudo, a soma desse elemento, ou seja, portando tais aparelhos com controle patronal em regime de plantão se coaduna sim com a regra do artigo consolidado em comento. Analogia, com toda razão, pois o empregado permanece esperando o chamado e sem poder usufruir em sua inteireza o tempo fora da empresa.
Na sequência temos a prontidão, com certas semelhanças mas também certas diferenças. A semelhança fica por conta da espera por chamado, e a diferença pelo local de espera.
O paragrafo terceiro do artigo epigrafado estabelece que o empregado ficará nas dependências da estrada de ferro, aguardando ordens. Aqui já se enxerga uma diferença e uma semelhança, pois há espera por chamado, mas com permanência no local de trabalho.
O tempo máximo de prontidão será de doze horas e o salario será pago na razão de dois terços do valor normal. Novamente um dia de trabalho, pois dois terços de doze horas serão oito horas. Tempo mais incisivo de espera, pois fica na própria dependência do empregador, menos tempo de espera e remuneração do mesmo quantitativo de horas.
Da mesma forma que o sobreaviso, cessa a prontidão se o empregado de fato for chamado a exercer a suas funções, ocasião em que receberá salario normal e em havendo acréscimo extraordinário de horário também o adicional de horas extraordinárias devido.
O paragrafo quarto complementa o regime do trabalho de prontidão, pois estabelece a lógica da refeição para este funcionário. Em havendo facilidades se alimenta no próprio local de espera, podendo, assim, as doze horas serem contínuas, em não havendo, deverá haver um intervalo de uma hora após a sexta hora de espera, sem que essa hora se compute no tempo de serviço, ou seja, será treze horas no total, mas contando-se somente doze pela exclusão na conta do tempo de refeição.
Resta muito lógico o sistema, pois em se tratando de sobreaviso a espera se dá na residência do empregado, ou mais modernamente pelo entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, onde melhor aprouver ao empregado, dentro de uma limitação geográfica que o permita atender o chamado, é claro. Em qualquer desse locais a refeição será gozada da forma que o empregado entender melhor. Já na prontidão não, pois a espera se dá nas dependências da empresa.

“Art. 245 - O horário normal de trabalho dos cabineiros nas estações de tráfego intenso não excederá de 8 (oito) horas e deverá ser dividido em 2 (dois) turnos com intervalo não inferior a 1 (uma) hora de repouso, não podendo nenhum turno ter duração superior a 5 (cinco) horas, com um período de descanso entre 2 (duas) jornadas de trabalho de 14 (quatorze) horas consecutivas.”
A função em relevo é a de cabineiro. Algumas nomenclaturas provavelmente nem sejam utilizadas pela maioria das estradas de ferro nos dias atuais, mas as funções em si certamente ainda existem.
A figura se aproxima com os agentes que trabalham em estações, no atendimento e administração dessas estações.
Como sugere o artigo são as mais volumosas me termos de trabalho, podendo ser entendido o trafego intenso com o grande volume de composições que são atendidas, e aqui devemos lembrar que no passado uma das atribuições dos trabalhadores de estações era a liberação das composições para seguir ao trecho seguinte, já que a sinalização elétrica era bastante precária e rara. De outro lado e mais modernamente, podemos dizer que trafego intenso pode ser referente ao número de pessoas que embarcam e desembarcam todos os dias nas estações em grandes centros ou nos seus entornos.
Hoje grande parte da sinalização é feita por sinais luminosos, tais como os semáforos de rua, na via ou até internamente nas cabines dos trens, o que além de facilitar a transmissão das informações, ajudou muito na melhoria da qualidade do transporte no que tange ao tempo de trajeto e na segurança de tráfego, com poucos erros que possam causar acidentes.
Apesar das informações que circundam o artigo, o centro de suas preocupações é com a jornada desse trabalhador.
A regra geral prevalece, duração máxima de oito horas, com intervalo de uma hora para refeição. Algumas especificidades no entanto devem ser observadas. Primeira é de que o intervalo de refeição deve acontecer até a quinta hora de trabalho, pois as oito horas devem ser divididas em dois turnos nenhum deles maior do que cinco horas. E, por fim, o intervalo entre jornada, ou seja, o descanso entre dois dias de trabalho, que deve ser de no mínimo quatorze horas.
Apontadas as especificidades da função e sua evolução na sociedade, a forma de gerir as horas de trabalho e descanso são os grandes diferenciais para a função.

“Art. 246 - O horário de trabalho dos operadores telegrafistas nas estações de tráfego intenso não excederá de 6 (seis) horas diárias.”
O artigo regulamenta a última atividade, mas não menos importante, dos controladores de trafego. Antigamente, como visto no artigo anterior, muitas das liberações de circulação das composições eram feitas pelas estações que tinham os cabineiros e os telegrafistas. O primeiro, como visto acima, no contato direto com os maquinistas, nas estações. E o segundo fazendo a transmissão e recebimento de informações por intermédio de telégrafos.
A situação era mais ou menos a seguinte: cada telegrafista era responsável por um trecho da linha, muitas vezes entre duas estações limítrofes. Assim, o telegrafista comunicava a partida de um trem, depois de receber essa informação do cabineiro, e a estação anterior, ciente da liberação do trecho, autorizava a próxima composição a seguir até a próxima estação, fazia a transmissão via telegrafo e o cabineiro a transmitia ao maquinista ou auxiliar deste, a depender da composição da máquina. Tudo muito arcaico e manual.
Nos dias atuais os telegrafistas operam grandes centros de controles, grande parte deles altamente informatizados.
Não deixou de ser intenso, desgastante e de extrema responsabilidade, pois todos sabem que com a chegada da tecnologia e da facilitação das informações o volume de trens circulando é muito maior. Assim, aumenta-se a segurança e a produtividade, paralelamente.
Hoje os chamados “telegrafistas” são conhecidos como controladores de trafego e ficam em grandes centros de controle, os quais, por sua vez, comandam extensões inteiras de linhas de determinados municípios. Só como exemplo, o centro de controle operacional da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos, no Estado de São Paulo, mantem alguns centros de controle na estação da Luz que podem comandar liberações de circulação de trens na cidade de Mogi das Cruzes, a cerca de setenta quilômetros de distância, ou até mais do que isso, somente operando um sistema informatizado e altamente seguro de controle de trafego.
Inacreditável a evolução do sistema, de uma autorização em trechos altamente limitados, de uma estação a outra, metros de distâncias, para quilômetros entre o local em que o trem esta percorrendo e o local onde se localiza o controlador de trafego, em imensos painéis de controle.
A jornada desses controladores é reduzida, de seis horas por dia, e nem poderia ser diferente, dada a grande responsabilidade e imenso nível de atenção durante a execução do trabalho. Só para que o leitor possa fazer um paralelo, trata-se das mesmas atividades exercidas pelo controle de tráfego aéreo, os quais ficaram famosos anos atrás em razão das denuncias de jornadas extenuantes que os induziam em erro em razão do cansaço imenso.

“Art. 247 - As estações principais, estações de tráfego intenso e estações do interior serão classificadas para cada empresa pelo Departamento Nacional da Estradas de Ferro.”
Último artigo em um alento para todos que desconhecem o sistema ferroviário e suas muitas normas e nomenclaturas especiais, temos um departamento nacional que fará a classificação do que sejam estações principais, estações de trafego intenso e estações do interior.
Assim, as autoridades administrativas farão classificações periódicas dessas estações para fins de enquadramento das previsões especiais da profissão. Natural que isso ocorra com a mesma frequência com que a sociedade muda e os centros alteram suas dimensões geográficas e populacionais.
Hoje a função já nem é mais exercida pelo departamento de estradas de ferro, o qual foi extinto, sendo atualmente o Ministério dos Transportes quem se responsabiliza por tais atividades.
Diante de todo o estudo acima proposto, que não buscou analisar somente a letra fria da lei, mas também as adequações às modernidades e realidades da atividade ferroviária, ficou clara a existência de peculiaridades próprias da atividade, algumas ainda justificáveis, outras devendo ser adaptadas para a realidade social e profissional da atualidade.
Devemos lembrar que todos que trabalham nas ferrovias são pessoas, cidadãos e como tal merecem a mesma lógica de proteção à dignidade da pessoa humana e do valor social de seus trabalhadores.
A Consolidação das Leis do Trabalho data da década de 40 do século passado, com muitas previsões ainda com redação original. A Constituição Federal de 1988 instaurou uma nova ordem nacional, com o fim da preferencia patrimonialista social, para a evolução de um antropocentrismo que coloca o homem no centro de tudo de todas as preocupações, por isso, é preciso que a leitura da lei seja feita nessa direção, sob pena de se implementar um retrocesso social.
A Constituição estabelece a melhoria da condição social do trabalhador e ao lado do princípio protético deve direcionar o hermeneuta no papel sagrado de interpretar a lei em beneficio do homem e de todos os homens, como diriam os Ilustres Professores da Pontifica Universidade Católica de São Paulo, Ricardo H. Sayeg e Vagner Balerana obra O Capitalismo Humanista , em um lógica que supera até mesmo o antroponcetrismo e instaura a logica antropofíliaca, em que o homem é o centro difuso de todas as coisas, integrado ao meio ambiente em que vive e os demais bens para sua subsistência num circulo virtuoso de manutenção da própria humanidade.


Espero que tenham aproveitado esse estudo, em três partes, sobre o ferroviário.
Abraços, do autor,
Mauricio.

Técnicas de Preservação de Contrato de Trabalho e Causa Impeditiva de Dispensa

Prezados leitores,
Continuando o post anterior, em que falamos sobre estabilidade e garantia de emprego, falaremos agora sobre algumas impossibilidades de dispensa e algumas medidas que se denominam técnicas de preservação de contrato de trabalho.
É importante notar que não se tratam de institutos que se misturam ou confundem com garantias e estabilidades de empregos.
As causas impeditivas de dispensas são situações previstas em lei como meio de desestimular a dispensa e para isso é comum a previsão de multas para alcançar o fim desejado ou mesmo a manutenção temporária dos contratos.
Alguns exemplos podem ser citados como forma de elucidar a forma como isso tem sido tratado. Há previsão de multa para as dispensas ocorridas nos trinta dias que antecedem a data base da categoria, ou seja, nos trinta dias que precedem a negociação coletiva as empresas são desestimuladas a dispensar os empregados sob pena de pagamento de multa. Não se trata, claramente, de garantia de emprego ou estabilidade, mas sim de uma tentativa de evitar a dispensa tornando-a mais onerosa.
Outra hipótese de causa impeditiva de dispensa, que tem mais força do que a multa, mas também não gera direito individual, é a previsão do artigo 93 da Lei 8213/91, a qual trata das cotas para deficientes. A perspectiva mais razoável de leitura tem sido aquela que caminha em direção de impossibilitar a dispensa pura e simples de um trabalhador deficiente quando a empresa ainda não preencha a margem mínima da cota. É bom que fique claro que as dispensas justificas em motivo faltoso, técnico ou outro qualquer que se mostre razoável não haverá mácula. Da mesma forma, o poder potestativo de dispensa continua vigendo nas relações de emprego, mas nesse caso é preciso que o empregador esteja com o número da cota completamente preenchido.
Nesse caso a dispensa do trabalhador deficiente sem que a cota esteja completa tem sido declarada incorreta e o retorno do trabalhador tem sido determinada pela jurisprudência dominante dos tribunais trabalhistas, pelo menos até que a cota esteja devidamente preenchida. Ressalte-se que não se trata de uma garantia ou estabilidade, pois a qualquer momento a cota pode ser preenchida e o trabalhador deficiente dispensado, pelo menos esse tem sido o entendimento até o momento.
Quanto as técnicas de preservação de emprego, trata-se de teoria moderna e de pouca difusão pratica ou jurisprudencial. Duas obras tratam do assunto com mais profundidade, são os livros dos Professores Amauri Mascaro Nascimento e Homero Batista Mateus da Silva, além de minha dissertação de mestrado na PUC/SP.
Por essa leitura tem sido entendido que alguns institutos da CLT ou de leis esparsas são utilizados como meios alternativos à dispensa.
Os principais institutos são: jornada em tempo parcial, banco anual de horas, férias coletivas, requalificação profissional e redução temporária de salário.
O que há de comum a todos esses institutos é participação dos sindicatos de alguma forma, a gestão da empresa como uma lógica de boa-fé, e a possibilidade de enquadramento em abuso de direito nos casos de "venire contra factum proprium", casos em que o empregador se utiliza desses institutos para otimizar sua produção e metas e em seguida dispensa os empregados sem se utilizar das possibilidades de manutenção dos empregos.
A teoria é muito mais extensa e complexa, mas só como exemplo cite-se a hipótese em que a empresa negocia com o sindicato banco anula de horas, exige trabalho extraordinário sem o pagamento respectivo, e na sequência ao invés de colocar os empregados em descansos do banco de horas os dispensa simplesmente, agindo em abuso de direito e em má-fé, pois negociou para possibilitar essa adequação e depois sequer tenta sua aplicação.
Também não se trata de garantia ou estabilidade, mas gera direito a uma indenização ao trabalhador.
Todos esses institutos visam a mesma coisa, a manutenção dos empregos e assim a implementação de um direito fundamental, o direito ao emprego, conforme descrito no artigo 170, VIII da CF.

Espero que todos aproveitem.
Bons estudos.
Do autor,
Mauricio.