Caros alunos,
Primeiramente desejo um 2015 cheio de saúde e realizações.
O ano começa e as esperanças se renovam. Aos que já alcançaram o sonho do concurso desejo discernimento e muita paciência.
Para os que continuam na batalha o desejo é que tenham força e persistência.
A todos peço que divulguem aos interessados. Agradeço a atenção sempre dispensada pelos colegas já aprovados que não cessam de contribuir com as indicações sempre preciosas.
Todos os contatos e informações deverão ser feitas por esse email.
Segue o informe dos cursos do primeiro semestre do ano:
1. Farei um curso intensivo para o TRT 1, em parceria com o colega Renato Sabino, na semana do 19 ao 23 de janeiro. Serão cinco aulas, das 9h as 12h, com aulas e correções. Os interessados devem mandar email para termos uma ideia de número de interessados. Na resposta ao email eu informo local, valores e metodologia.
2. Os cursos regulares iniciarão em fevereiro de 2015, dia 2, sentença e segunda fase.
3. O local está praticamente certo e será na Av. Paulista, metrô Trianon.
4. O curso seguirá o mesmo formato, aulas das 18h as 21h, sendo duas aulas seguidas de segunda fase e duas aulas de sentença, totalizando 4 aulas por mês.
5. As aulas serão no formato presencial e on line:
- A aula presencial contará com aula o vivo, direito a assistir a reprise pela internet e correção individual das provas;
- A aula on line será exclusivamente pela internet, conforme acesso com banda larga;
6. Todas as aulas e demais questões tais como matrícula, pagamento, material de apoio, endereço, horário e o mais, estarão disponíveis no site que contratei e que deverá ter o seguinte endereço: http://www.mpscursosjuridicos.com.br. O site ainda não está completamente pronto, mas a partir do dia 20 de janeiro já deverá estar tudo certo.
7. O preço do curso presencial (com correção e direito a assistir reprise) será algo próximo de R$ 215,00 por curso, por mês, sendo 5 meses de curso, de fevereiro a junho. Quem fizer os dois cursos terá um desconto e pagará R$ 390,00 por mês, sendo cinco parcelas desse mesmo valor.
8. O preço do curso on line, aulas gravadas para acesso via internet banda larga, será de R$ 135,00 por mês, sendo 5 parcelas, correspondentes ao curso de fevereiro a junho, para cada curso. Quem fizer os dois cursos (segunda fase e sentença) terá um desconto e pagará R$ 250,00 por mês, sendo cinco parcelas neste valor. Nesse curso poderá haver correções individuais, mas o valor deverá ser negociado separadamente.
9. As provas e demais materiais serão disponibilizados no site acima indicado.
10. Peço que os interessados respondam ao email indicando se terão preferência pelo curso on line ou presencial. A resposta não tem nenhum valor vinculante, pois em verdade as matrículas serão feitas pelo site, a partir do dia 20 de janeiro.
Agradeço pela atenção e peço que divulguem aos interessados.
Grato.
Abraços.
Mauricio.
segunda-feira, 5 de janeiro de 2015
sábado, 30 de agosto de 2014
Ferroviário parte 3
Galera,
Mais uma parte do estudo quanta à profissão do ferroviário.
Na sequência a lei trata da jornada do trabalhador ferroviário.
“Art. 238 - Será computado como de trabalho efetivo todo o tempo em que o empregado estiver à disposição da Estrada.”
§ 1º - Nos serviços efetuados pelo pessoal da categoria c, não será considerado como de trabalho efetivo o tempo gasto em viagens do local ou para o local de terminação e início dos mesmos serviços.
§ 2º - Ao pessoal removido ou comissionado fora da sede será contado como de trabalho normal e efetivo o tempo gasto em viagens, sem direito à percepção de horas extraordinárias.
§ 3º - No caso das turmas de conservação da via permanente, o tempo efetivo do trabalho será contado desde a hora da saída da casa da turma até a hora em que cessar o serviço em qualquer ponto compreendido dentro dos limites da respectiva turma. Quando o empregado trabalhar fora dos limites da sua turma, ser-lhe-á também computado como de trabalho efetivo o tempo gasto no percurso da volta a esses limites.
§ 4º - Para o pessoal da equipagem de trens, só será considerado esse trabalho efetivo, depois de chegado ao destino, o tempo em que o ferroviário estiver ocupado ou retido à disposição da Estrada. Quando, entre dois períodos de trabalho, não mediar intervalo superior a 1 (uma) hora, será esse intervalo computado como de trabalho efetivo.
§ 5º - O tempo concedido para refeição não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal da categoria c, quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas. Esse tempo não será inferior a 1 (uma) hora, exceto para o pessoal da referida categoria em serviço de trens.
§ 6º - No trabalho das turmas encarregadas da conservação de obras-de-arte, linhas telegráficas ou telefônicas e edifícios, não será contado como de trabalho efetivo o tempo de viagem para o local do serviço, sempre que não exceder de 1 (uma) hora, seja para ida ou para volta, e a Estrada fornecer os meios de locomoção, computando-se sempre o tempo excedente a esse limite.
Veja que o “caput” do artigo não inova na previsão que já refletia a mesma lógica do artigo 4º da mesma norma, quanto ao tempo à disposição e contagem de jornada. Essa previsão tem duas consequências básicas, o salário é pago para os tempos de trabalho e para os tempos em espera para recebimento de ordens, chamado de tempo à disposição, e de outro lado, tem-se a lógica da jornada extraordinária que leva em conta a mesma lógica, se computa na jornada normal o tempo de trabalho e espera e a ele se somam os tempos excedentes do limite norma de jornada.
Resumo, todo tempo à disposição, em trabalho ou em espera, computam na jornada legal e extraordinária, para cálculos de pagamentos.
Já o parágrafo primeiro se refere a tempo de trajeto e aqui excepciona a regra da geral aplicável aos demais trabalhadores e instala uma cizânia.
O parágrafo em comento claramente pensava no operador de trem, conhecido como maquinista de trem, que precisava se deslocar do local de inicio de sua escala para o local onde assumiria a operação efetiva, bem como o tempo em que levaria para deixar a operação e voltar ao seu local de trabalho. Em suma, a empresa de estrada de ferro só seria responsável pelo tempo efetivo de operação, ou em que estiver equipando a máquina (entenda-se locomotivas e trens elétricos) efetivamente.
Alguns poderiam sugerir que se trata de uma regra especial pois se trata de uma função especial, muitas vezes há a necessidade de deslocar da escala (local de entrada) até a máquina que será operada, mas a pergunta que cria a dicotomia é: de qualquer forma o empregado já não estaria a à disposição do empregador? De qualquer forma já não estaria recebendo ordens do empregador?
Veja que a máquina a ser assumida pelo operador pode estar no pátio vizinho à escala em que caminhando poucos minutos ele poderá iniciar sua operação na equipagem, ou poderá estar numa distância tão razoável que somente embarcando em outra composição ele poderá render a equipagem anterior, ou equipar uma máquina parada em um desvio, oficina ou um pátio de lavagem ou de acoplamento de trens e vagões.
Assim, resta claro que o tempo em que o trabalhador estiver a caminho para iniciar jornada ou mesmo encerrar sua jornada em determinada escala previamente fixada como seu ponto de começo e fim do trabalho, estará à disposição do empregador.
Penso que seja o caso de evoluir o pensamento para atingir a finalidade maior da Constituição Federal que é a melhoria da condição social do trabalhador.
Em seguida ao parágrafo segundo cria uma super possibilidade de tempo à disposição a ser remunerado como hora normal, pois permite a trabalhadores específicos, removidos ou comissionados, que contem seus tempos de viagem, mas sem direito a horas extraordinárias. Como compatibilizar tais possibilidades?
Somente de uma forma isso seria possível, computar todo o tempo, seja ele qual for, pois o paragrafo não traz limitações expressas, e pagar tudo sem qualquer adicional de hora extraordinária, pois seria meramente tempo de trabalho e não de trabalho extraordinário, o que se mostra no mínimo ultrapassado e não compatibilizado com a previsão do artigo 7º em seus incisos XIII e XVI.
O terceiro parágrafo fala de uma categoria especialmente itinerante que são as turmas de conservação da via permanente, as quais fazem a manutenção, ampliação e conservação das linhas de ferro, ou seja, dos trilhos, do lastro, dos dormentes e de tudo que envolve o solo em que se fixa a estrada de ferro. Para estes, que vivem pelos trechos da via permanente, pois a via precisa ser integralmente reparada, mantida e estar em manutenção constante, somente contará como de tempo efetivo aquele em que eles gastarem indo para o ponto de trabalho no decorrer da linha de ferro, mas a volta é problema do empregado, o trabalho se encerra onde estiverem, desde que dentro dos limites da turma, que a própria lei não fixa, podendo ser quilômetros e mais quilômetros distante da casa de turma, ou escala de serviço.
Se trabalhar fora dos limites geográficos da sua turma, até que transponha a linha divisória dessa divisão poderá contar, mas imediatamente ao entrar no território de sua turma deixa de contar de novo.
Nada mais patrimonialista. O ser humano que se adeque a necessidade do empregador, da estrada de ferro, pois termine onde for, desde que dentro dos limites geográficos da linha, não computará o tempo de deslocamento.
A pergunta que fica é: qual a razão de computar a ida, mas não a volta do ponto da estrada até sua escala, conhecida como casa de turma?
Não há razão para tal discriminação. Todo o tempo deve ser computado como sendo à disposição, tanto a ida como a volta, dentro ou fora dos limites da turma de via permanente respectiva. Afinal, quem define para onde ir, a razão de ir e o trabalho a ser executado, é o empregador.
O paragrafo quarto reserva mais um surpresa para pessoal de equipagem de trens, pois não se computa os trajetos para equipar as máquinas ou depois de deixar a máquina, somente se por acaso estiver à disposição ou retido sob o manto da supervisão da estrada de ferro. Assim, o conceito de tempo à disposição varia de acordo com o bel prazer do próprio empregador, pois se no trajeto estiver retido (por qualquer razão, como espera para render alguém, ou mesmo na ajuda do condutor em operação) ou por alguma razão ocupado em serviços (como levando ou buscando pessoal de rede aérea ou de via) da estrada terá o tempo computado, do contrário, todo o tempo será tempo de não de trabalho.
Parece uma analogia pela metade de tempo de atividade externa, sem controle. Ocorre que os empregados estão dentro da estrada e em locais determinados pelos superiores, que por sua vez conhecem a extensão da estrada.
O parágrafo quinto é um vespeiro pronto para um revolução. Fala em tempo de refeição, norma de saúde e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, somente podendo ter qualquer tipo de alteração por ato do Ministério do Trabalho, e que tem gerado diversas discórdias na vida prática, em se tratando de pessoal de equipagem de trem, sequer precisa de tempo efetivo de alimentação e repouso.
Absurdo maior não pode haver nessa interpretação, especialmente em tempos de bifurcação entre trabalho de cargas e passageiros. Uma coisa seria um trem de carga percorrendo distâncias imensas, sem possibilidade de parada da máquina e com dupla condução, pois assim se equipam as máquinas, podendo haver um revezamento entre os operadores.
Outra situação bem diversa é o caso dos trabalhadores em trens de passageiros, em que os trechos são bem menos extensos, as rendições ocorrem em tempos muito exíguos em trabalho de monocondução (somente um maquinista por trem), e com estações absolutamente equipadas. Trata-se, portanto, de uma forma de adequar o sistema de trabalho, prevendo descansos específicos, de no mínimo uma hora, para alimentação e descanso. Seria ofensivo à saúde e segurança do trabalhador o raciocínio inverso.
O Colendo Tribunal Superior do Trabalho tem evoluído nesse sentido, buscando a aplicação do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, sem sequer distinguir transporte de cargas ou de pessoas.
Observando-se os julgados recentes tem sido clara a evolução da proteção integral desse período de descanso, como norma de ordem pública, infensa, inclusive, à negociação coletiva. A evolução não leva em conta a espécie de categoria para adequar a lei, mas sim a previsão legal para adequar as categorias gerais ou especiais, como é o caso claro dos ferroviários.
“Art. 239 - Para o pessoal da categoria c, a prorrogação do trabalho independe de acordo ou contrato coletivo, não podendo, entretanto, exceder de 12 (doze) horas, pelo que as empresas organizarão, sempre que possível, os serviços de equipagens de trens com destacamentos nos trechos das linhas de modo a ser observada a duração normal de 8 (oito) horas de Trabalho.
§ 1º - Para o pessoal sujeito ao regime do presente artigo, depois de cada jornada de trabalho haverá um repouso de 10 (dez) horas contínuas, no mínimo, observando-se, outrossim, o descanso seminal.
§ 2º - Para o pessoal da equipagem de trens, a que se refere o presente artigo, quando a empresa não fornecer alimentação, em viagem, e hospedagem, no destino, concederá uma ajuda de custo para atender a tais despesas.
§ 3º - As escalas do pessoal abrangido pelo presente artigo serão organizadas de modo que não caiba a qualquer empregado, quinzenalmente, um total de horas de serviço noturno superior às de serviço diurno.
§ 4º - Os períodos de trabalho do pessoal a que alude o presente artigo serão registrados em cadernetas especiais, que ficarão sempre em poder do empregado, de acordo com o modelo aprovado pelo Ministro do Trabalho e da Administração.”
O artigo em análise trata do excesso de jornada da categoria “c”, assim entendido o pessoal de operação, na classe das equipagens de trem, maquinistas, portanto.
O tempo de excesso também tende a se readequar a lógica constitucional do trabalho legal e das possibilidades de prorrogação. A lei na sua essência busca fixar o limite máximo de doze horas por dia, pretendendo, no entanto, que a estrada de ferro tenha pessoal sempre à postos para rendição da equipagem no limite legal da jornada, como se lê na parte final do artigo.
O ideal é adequar o limite a duas horas por dia, conforme se contratar acordo de prorrogação, pois se não há lógica para extensão maior aos trabalhadores em atividades comuns, com muito mais razão para quem se dedica a transporte, de cargas, mas especialmente de passageiros, em razão do risco que isso pode representar para a sociedade como um todo.
Desta forma a adequação à previsão constitucional máxima parece o caminho mais seguro juridicamente a ser defendido.
Na sequencia, o paragrafo primeiro trata das hipóteses de descansos entre jornadas, também conhecido como repouso diário. A regra geral é de um mínimo de onze horas para o trabalhador normal, mas por questões outras, talvez a alta necessidade dessa mão de obra especializada, o tempo ficou reduzido para dez horas entre duas jornadas distintas de trabalho. Aproveitou o paragrafo para fazer lembrar que o descanso semanal restou assegurado e de forma independente do descanso entre jornadas, então temos um tempo mínimo de trinta e quatro horas de descanso entre intervalo entre jornadas e descanso semanal remunerado que se sucedem.
Como há a possibilidade, especialmente, ou quase exclusivamente, no transporte de cargas, de distâncias muito longas sem estrutura da própria estrada de ferro para descanso e recomposição do organismo, a lei prevê a possibilidade de reembolso das despesas com hospedagem e alimentação.
A preferência parece ficar com o fornecimento direto, tanto da alimentação, quanto da hospedagem, e este último já foi mais comum em tempos idos, quando haviam mais casas de turmas, nas beiras das linhas e alojamentos ao longo da ferrovia, especialmente na época da Central do Brasil e com a Rede Ferroviária Federal dominando o ramo de atividade.
Nos dias atuais a regra do reembolso parece ser a tendência, especialmente quanto a alimentação e clara a redução de necessidade de hospedagem.
Enquanto se trata de jornada o paragrafo terceiro caminha numa linha de norma principiológica de proteção da saúde do trabalhador, pretendendo que se evite, ao máximo, os turnos ininterruptos de revezamento com menos de 15 dias de variação, e para tanto informa que as escalas (prévias das jornadas e turnos dos trabalhadores) se preocupe com essa variação.
A forma de controlar a jornada é a grande preocupação do paragrafo quarto. Chegou ao detalhe de prever que o Ministério do Trabalho faria modelo de caderneta pra anotação de horários. Parecia mais razoável ao tempo em que as pessoas passavam longe de suas escalas, ou base de serviço.
Atualmente a medida tem sido amenizada pelo cartão de ponto comum, manual, eletrônico, mecânico, dentre outras formas.
Pode-se, no entanto, permanecer a lógica da caderneta para grandes distâncias, em que se inicia ou finaliza o trabalho em localidades diversas da esperada, da prevista, ou mesmo da cotidiana. Será essa a forma de se calcular quantitativo de jornada, a anotação em papeleta da rendição recebida por outro empregado, ou mesmo do fim da jornada com a inserção da composição em pátios e oficinas.
“Art. 240 - Nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço, poderá a duração do trabalho ser excepcionalmente elevada a qualquer número de horas, incumbindo à Estrada zelar pela incolumidade dos seus empregados e pela possibilidade de revezamento de turmas, assegurando ao pessoal um repouso correspondente e comunicando a ocorrência ao Ministério do Trabalho e da Administração, dentro de 10 (dez) dias da sua verificação.
Parágrafo único - Nos casos previstos neste artigo, a recusa, sem causa justificada, por parte de qualquer empregado, à execução de serviço extraordinário será considerada falta grave.”
O artigo 240 trata das hipóteses em que o limite de jornada extrapola as raias do próprio artigo, lembrando que o artigo 238 trata do tempo máximo de doze horas, e torna ilimitada a possibilidade de tempo de trabalho. a presente previsão também não leva em conta a lógica da Constituição Federal, quando trata do excesso máximo de duas horas por dia, para um dia máximo de oito horas.
O grande problema é saber se neste caso usa-se da mesma técnica que se utilizou para a jornada de doze por trinta e seis, em que se trabalha doze horas para um descanso sucessivo de trinta e seis horas. Nesta hipótese a validação dada pelo Tribunal Superior do Trabalho parte do pressuposto de que a Constituição tratou da jornada do trabalho normal, enquanto a Consolidação das Leis do Trabalho da jornal do trabalho normal de trabalho e por esse raciocínio certas profissões têm jornada própria, assim, suas jornadas normais são as previstas especialmente e não a constitucional, que fica somente para o trabalhador normal.
Sob esse argumento se disse recepcionada a lei do petroquímico que estabelece jornada de doze horas e pelo mesmo raciocínio a jornada de doze horas por trinta e seis horas. Parece uma maneira esperta de driblar a limitação constitucional que se entendida em sua essência, não poderia ser excepcionada desta forma. Pensemos como quisermos, a jornada de doze horas está aceita e é amplamente praticada.
Agora, daí para evoluirmos para um sistema sem limites parece algo mais arrojado. A história tem mostrado o perigo dessa ausência de limites, o que levou até mesmo a Igreja Católica a divulgar uma encíclica papal, a “Rerum Novarum”, sugerindo a observância de limites ao tempo de jornada. Jornada também é norma de saúde e segurança do trabalho.
Parece necessitar de uma situação muito extrema a justificar tal ocorrência, sob pena de se desvirtuar todas as possibilidades e razoabilidades da evolução social.
O paragrafo único completa essa lógica, prevendo que a situação é tão emergencial que a recusa em atender a tal chamado gera a dispensa motivada, por ato faltoso, chamado de falta grave.
Aqui um parêntese rápido, quanto a diferença de justa causa, que são as hipóteses enumeradas no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a falta grave, que leva a uma lógica de demais atos previstos em lei de atos faltosos. Ambos compõem o rol do que se chama hipótese de justa causa para o rompimento contratual.
Assim, a conjugação do “caput” com o paragrafo nos leva à certeza da importância que o ato precisa ter para justificar uma jornada sem limites, deve ser tão grave, que a recusa ao trabalho justifica a dispensa motivada, por ato faltoso.
Claramente não se trata de oportunidades corriqueiras ou previsíveis, capazes de entregar ao empregador uma chance de planejamento e revezamento no exercício do trabalho. As palavras urgência e acidente devem ser ressaltadas nessa construção da excepcionalidade.
“Art. 241 - As horas excedentes das do horário normal de 8 (oito) horas serão pagas como serviço extraordinário na seguinte base: as 2 (duas) primeiras com o acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) sobre o salário-hora normal; as 2 (duas) subseqüentes com um adicional de 50% (cinqüenta por cento) e as restantes com um adicional de 75% (setenta e cinco por cento).
Parágrafo único - Para o pessoal da categoria c, a primeira hora será majorada de 50% (cinqüenta por cento), a segunda hora será paga com o acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) e as 2 (duas) subseqüentes com o de 60% (sessenta por cento), salvo caso de negligência comprovada.”
O presente artigo buscou escalonar o percentual de horas extras a serem pagos nos casos em que se vê uma previsão própria para os limites de jornada estabelecidas para a profissão.
Seria razoável que as publicações mantivessem a redação original dos artigos, que apesar de necessitarem de uma adequação à previsão constitucional mínima quanto ao adicional, de cinquenta por cento a teor do inciso XVI do artigo 7º da Constituição Federal, não tiveram suas redações originais alteradas por lei. Até pelo cunho histórico e teleológico da norma o ideal seria manter a redação original.
Hoje a condição é clara, para as quatro primeiras horas o adicional será de cinquenta por cento, por ser o mínimo constitucional como visto acima, mas o escalonamento para as duas primeira horas não era esse, fique claro. As duas primeiras horas eram remuneradas com adicional de vinte e cinco por cento e somente as terceira e quarta horas com adicional de cinquenta por cento.
A partir da quinta hora extraordinária o adicional passa a ser de setenta e cinco por cento, algo bastante substancial para a época, com razão, mas que ficou pequeno perto da nova ordem constitucional. Antes significava o triplo das primeiras horas extraordinárias, agora somente algo em torno de cinquenta por cento a mais em relação às primeiras. Se bem visto, ficou barato.
Houve quem sugerisse um tese intermediária para a uniformização mínima da constituição, a partir da lógica da Consolidação das Leis do Trabalho, com o seguinte raciocínio, usa-se o mínimo da Consolidação para adequar os cinquenta por cento da Constituição, e os adicionais acima faz-se uma projeção proporcional. Por esse raciocínio teríamos, para os ferroviários, as duas primeiras horas a cinquenta por cento, as duas seguintes a cem por cento (em razão de haver previsão da Consolidação do dobro em relação a esse transição de horas extraordinárias) e para as demais horas cento e cinquenta por cento, por ser o triplo do adicional das primeiras duas horas (mesma proporção prevista na Consolidação).
Referido raciocínio teria o condão de restabelecer a teleologia da norma, quanto ao encarecimento das horas extraordinárias como lógica de proteção à saúde e segurança do trabalhador e levaria a um situação excepcionalíssima de exigências de trabalho em padrões tão elevados de horários.
Veja que essa foi a tese pensada para o contraponto entre horas extraordinárias e horas suplementares, confronto do artigo 59 “caput” com o artigo 61, § 2º, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo o primeiro horas suplementares e o segundo horas extraordinárias.
Veja que as suplementares eram aqueles previamente combinadas, portanto, passiveis de serem exigidas elo acordo de prorrogação assinado na contratação. Já as extraordinárias seriam aquelas não combinadas, sem acordo de compensação, portanto, mas necessárias e efetivamente trabalhadas. Para a primeira adicional de vinte por cento à época e para a segunda adicional de vinte e cinco por cento, também à época.
Qual era a diferença?
As horas suplementares podiam ser exigidas por combinado desde a contratação e as extraordinárias eram exigidas embora não previstas. A última era mais cara, pela surpresa e pela ausência de combinado prévio. Essa diferença se perdeu com o artigo 7º, XVI da Constituição, que fixou tudo em cinquenta por cento, quando deveria, a doutrina e a jurisprudência, ter evoluído para uma leitura protetiva e desestimulante de trabalhos em excesso que não fossem previamente combinados.
Nessa lógica as horas suplementares seriam de cinquenta por cento e as horas extraordinárias seriam de sessenta e dois e meio por cento, o seja vinte e cinco por cento a mais em relação às horas suplementares. Ter-se-ia mantido a teleologia da norma e com isso se faria uma informação ao empregador, quanto a não exigir horas não combinadas.
A tese não vingou, ficou tudo com cinquenta por cento, uma pena. Assim, horas suplementares e extraordinárias servem somente para basear justa causa ou rescisão indireta. Exigir hora extraordinária sem acordo de compensação (no passado isso seria um pleonasmo) gera direito a rescisão indireta. Se negar a fazer até duas horas suplementares, com acordo de compensação (também seria pleonasmo) gera ato faltoso, por ausência de cumprimento do combinado em acordo de prorrogação.
Assim, a tese se aplica ao ferroviário, que começa com cinquenta e chega até os setenta e cinco, numa proporção muito menor, com pouco cuidado, portanto, para tais exigências.
“Art. 242 - As frações de meia hora superiores a 10 (dez) minutos serão computadas como meia hora.”
O presente artigo estabelece uma condição mais benéfica quanto a tempo de excesso de trabalho, pois aproxima de trinta minutos todas as frações que ultrapassarem a dez minutos.
Desta forma se o ferroviário ultrapassa onze minutos ou mais, se computa como trinta minutos de trabalho.
Veja que a regra dos empregados em geral é bem diversa neste ponto, os demais trabalhadores não só não ganharam a benesse do arredondamento da fração para trinta minutos, como tiveram os tempos de cinco minutos por evento ou dez minutos por dia ignorados para contagem de pagamentos e descontos, como se percebe do artigo 58, § 1º d Consolidação das Leis do Trabalho, novidade implementada em 2001.
“Art. 243 - Para os empregados de estações do interior, cujo serviço for de natureza intermitente ou de pouca intensidade, não se aplicam os preceitos gerais sobre duração do trabalho, sendo-lhes, entretanto, assegurado o repouso contínuo de 10 (dez) horas, no mínimo, entre 2 (dois) períodos de trabalho e descanso seminal”
A figura tratada no presente artigo é bastante peculiar, pois é preciso que se trate de um trabalhador de estação de interior, com serviço intermitente.
São situações em que as estações são consideradas pequenas, por isso usa-se a expressão interior, em que se leva em conta somente passagem e não paradas ou maiores atribuições aos empregados. Tanto isso é verdade que se espera encontrar alguém que trabalhe de forma menos intensa, ou seja, de forma intermitente, o que para o bom entendedor significaria tempos descontínuos ou sem grandes cargas horarias.
Nos dias atuais talvez a figura sequer se justifique, pois as empresas de estrada de ferro mantem quadro regular para todas as estações com jornadas certas e controladas, até em razão da mudança de perspectiva quanto ao transporte como visto na inversão da carga com passageiros.
Também é certo que muitas estações em interiores foram desativadas, tornando-se um patrimônio histórico abandonado, com raras hipóteses de restauração dos prédios e suas características.
Assim, parece incoerente a previsão com a realidade atual, contudo, o artigo permanece recepcionado e se alguma empresa de estrada de ferro mantiver os trabalhadores em pequenas estações do interior, com trabalho intermitente, não haverá aplicação dos preceitos da jornada, salvo o descanso entre jornadas, que deverá sempre ser respeitado, no limite mínimo de dez horas.
A figura se aproxima, em certa medida, da previsão do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, com feição própria, é claro, pois garante o intervalo entre jornadas.
“Art. 244 - As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerário de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.
§ 1º - Considera-se "extranumerário" o empregado não efetivo, candidato à efetivação, que se apresentar normalmente ao serviço, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo.
§ 2º - Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
§ 3º - Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da Estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de 12 (doze) horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.
§ 4º - Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o empregado, houver facilidade de alimentação, as 12 (doze) horas de prontidão, a que se refere o parágrafo anterior, poderão ser contínuas. Quando não existir essa facilidade, depois de 6 (seis) horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de 1 (uma) hora para cada refeição, que não será, nesse caso, computada como de serviço.”
A Consolidação das Leis do Trabalho no presente tópico passa a tratar de figura que até então era estranhas ao universo do direito do trabalho como os trabalhadores denominados de extranumerários, e prontidão e de sobreaviso.
Figuras típicas de certas atividades, algumas com grande ressonância par ao restante do ordenamento outras quase em desuso completo.
Engraçado como o “caput” e o paragrafo primeiro tratam de uma figura que por si só é uma contradição nos seus próprios termos, ou seja, como alguém pode ser empregado e ao mesmo tempo estar aguardando a sua efetivação como tal? Ou a pessoa já é empregada ou não para o cotidiano conhecido do mundo do trabalho, não para o ferroviário.
O extranumerário é alguém que somente será chamado em casos de necessidade, a critério único e exclusivo da estrada de ferro e somente receberá se e quando trabalhar. Nada amis inseguro. Parece uma experiência às avessas, pois a pessoa já esta sendo testada, mas no ritmo e frequência que o empregador decidir, sem qualquer garantia de efetivação (seja lá o que isso signifique) e sem tempo certo para que isso ocorra.
Se a estrada, empregadora, resolver querer efetiva-lo muito bem, do contrário não há a nada a ser feito, pois sequer há definição se estamos diante de um contrato por prazo determinado ou indeterminado, ou mesmo um contrato de experiência nos termos do artigo 445, paragrafo único da mesma norma consolidada.
Mas há algo ainda mais inseguro, o “empregado” somente receberá se de fato for chamado ao trabalho, pois o paragrafo primeiro deixa claro se tratar de “empregado não efetivo”, que comparece cotidianamente, mas só trabalha e recebe se prestar os serviços. Parece algo um tanto quanto arcaico e pouco usual. Tempo a disposição e vínculo de emprego não são figuras que se comunicam com essa previsão.
A questão é tão polemica e chance de se tornar um emprego normal com todos os pagamentos é tão próxima que possivelmente ninguém mantenha “empregado” extranumerário.
Seja como for, a figura esta prevista e parece ser uma mistura de experiência com autônomo, em uma definição próprio como só poderia ocorrer com profissão regulamentada. Nem precedentes em abundância poderão ser encontrados em jurisprudência e mesmo as doutrinas ais autorizadas evitam o embate nesse assunto. A obra mais indicada é a do Professor Homero Batista Mateus da Silva, que na coleção de direito do trabalho aplicado que trata a figura como um trabalhador eventual.
Resta clara ideia de gerir emergências, a custa do empregado, fique claro, em um transporte um tanto quanto perigoso do risco do empreendimento.
Seja como for, lei temos.
Duas outras formas de gestão de emergências são a prontidão e o sobreaviso, figuras que vêm ganhando destaque na doutrina e na jurisprudência em decorrência de uma analogia buscada por trabalhadores diversas em situações limítrofes.
Inicia-se pela figura do sobreaviso, levando em conta a ordem anunciada pela própria lei, que enumera a atividade no paragrafo segundo do artigo em comento.
A grande sacada é observar os critérios previstos no próprio paragrafo, pois se trata de uma espécie de tempo à disposição pela metade, ou terço se preferir, pois o empregado deve ficar em casa, mas aguardando uma chamada, ou seja, pode estar no descanso do lar, mas sem poder deixa-lo pois o telefone pode tocar a qualquer momento. O tempo máximo dessa espera é vinte e quatro horas e o valor da remuneração da hora será de um terço da hora norma, isso se a espera não se transformar em trabalho efetivo.
Como dizem os mais letradas, as vezes o obvio precisa ser dito. Se no tempo de sobreaviso o empregado de fato for chamado a exercer suas atividades, cessam as horas de sobreaviso, que serão contadas até o momento do chamado e se inicia o tempo de trabalho efetivo, portanto, valor norma da hora e se for excedente na semana, com acréscimo extraordinário.
É incrível o número de pedidos em demandas trabalhistas de horas de sobreaviso quando de fato o empregado esta trabalhando, direta ou remotamente, pois teve de comparecer ao trabalho ou esta resolvendo problemas via telefone, internet, palmtop ou outro meio eletrônico. Nesse caso, não se trata de sobreaviso, mas sim de tempo de efetivo trabalho, é obvio. Pedido errado, improcedência na certa, pois adequar ao tempo de sobreaviso o que se tem por trabalho efetivo, não se aproxima nem de longe de hora espera.
Não a toa, a hora de sobreaviso será paga na proporção de um terço e o tempo máximo de sobreaviso será de vinte quatro horas. Qualquer leigo poderá perceber que o empregado receberá o equivalente a um dia de trabalho, pois um terço de vinte quatro horas será exatamente oito horas, ou na regra geral de direito do trabalho, um dia de serviço.
A norma possui duas circunstancias que a permeavam na época de sua promulgação que são muito interessantes para se entender a lógica do sobreaviso. A primeira é que somente existia telefone fixo, por isso da espera em casa. A segunda é que muitos ferroviários moravam nas chamadas casas de linha, que eram residências no entorno da própria ferrovia, por isso, estando em casa, mesmo não havendo telefone para todos, poderia ser chamado ao trabalho por outro funcionário da estação próxima.
Engraçado como as coisas mudaram daquele tempo para hoje, quase não se vê a difusão dessas casas nas beiras das linhas, e o telefone celular ou “smartphones” vêm substituindo sistematicamente o telefone fixo.
Isso tem levado o Tribunal Superior do Trabalho a efetivar discussões constantes quanto a extensão, por analogia, da aplicação do sobreaviso para outros tipos de trabalhadores.
Em princípio o Tribunal negava tal aplicação analógica para meios telemáticos moveis, pois empregado não ficava em casa aguardando, o que não retirava a liberdade de livre locomoção nessas horas de sobreaviso. Assim era a redação da orientação jurisprudencial 49 da SDI-I do mesmo Tribunal Superior do Trabalho, a qual levava em conta uma outra profissão, a dos eletricitários, mas que serve de mesmas bases.
“49 - Horas extras. Uso do BIP. Não caracterizado o "sobreaviso". (Inserida em 01.02.1995. Nova redação - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005. Cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula nº 428 do TST - Res. 175/2011, DJ 27.05.2011)
O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.”
Com a evolução das relações e dos meios de comunicação o mesmo tribunal evoluiu para estabelecer a possibilidade de computo de sobreaviso, primeiro negando, mas depois aceitando e estabelecendo, por entender que a liberdade de pleno gozo de descanso estaria tolhida da mesma forma pela expectativa de espera, foi assim que evolui com o cancelamento da orientação acima e edição da sumula 428 do Tribunal Superior do Trabalho,.
428. Sobreaviso. Aplicação analógica do art. 244, § 2º da CLT. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011 - Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012 pela Resolução nº 185/2012, DeJT 25.09.2012)
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
A leitura atual ficou com a seguinte conclusão, somente portar aparelhos de comunicação móvel não leva a conclusão de que se trata de tempo de sobreaviso, contudo, a soma desse elemento, ou seja, portando tais aparelhos com controle patronal em regime de plantão se coaduna sim com a regra do artigo consolidado em comento. Analogia, com toda razão, pois o empregado permanece esperando o chamado e sem poder usufruir em sua inteireza o tempo fora da empresa.
Na sequência temos a prontidão, com certas semelhanças mas também certas diferenças. A semelhança fica por conta da espera por chamado, e a diferença pelo local de espera.
O paragrafo terceiro do artigo epigrafado estabelece que o empregado ficará nas dependências da estrada de ferro, aguardando ordens. Aqui já se enxerga uma diferença e uma semelhança, pois há espera por chamado, mas com permanência no local de trabalho.
O tempo máximo de prontidão será de doze horas e o salario será pago na razão de dois terços do valor normal. Novamente um dia de trabalho, pois dois terços de doze horas serão oito horas. Tempo mais incisivo de espera, pois fica na própria dependência do empregador, menos tempo de espera e remuneração do mesmo quantitativo de horas.
Da mesma forma que o sobreaviso, cessa a prontidão se o empregado de fato for chamado a exercer a suas funções, ocasião em que receberá salario normal e em havendo acréscimo extraordinário de horário também o adicional de horas extraordinárias devido.
O paragrafo quarto complementa o regime do trabalho de prontidão, pois estabelece a lógica da refeição para este funcionário. Em havendo facilidades se alimenta no próprio local de espera, podendo, assim, as doze horas serem contínuas, em não havendo, deverá haver um intervalo de uma hora após a sexta hora de espera, sem que essa hora se compute no tempo de serviço, ou seja, será treze horas no total, mas contando-se somente doze pela exclusão na conta do tempo de refeição.
Resta muito lógico o sistema, pois em se tratando de sobreaviso a espera se dá na residência do empregado, ou mais modernamente pelo entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, onde melhor aprouver ao empregado, dentro de uma limitação geográfica que o permita atender o chamado, é claro. Em qualquer desse locais a refeição será gozada da forma que o empregado entender melhor. Já na prontidão não, pois a espera se dá nas dependências da empresa.
“Art. 245 - O horário normal de trabalho dos cabineiros nas estações de tráfego intenso não excederá de 8 (oito) horas e deverá ser dividido em 2 (dois) turnos com intervalo não inferior a 1 (uma) hora de repouso, não podendo nenhum turno ter duração superior a 5 (cinco) horas, com um período de descanso entre 2 (duas) jornadas de trabalho de 14 (quatorze) horas consecutivas.”
A função em relevo é a de cabineiro. Algumas nomenclaturas provavelmente nem sejam utilizadas pela maioria das estradas de ferro nos dias atuais, mas as funções em si certamente ainda existem.
A figura se aproxima com os agentes que trabalham em estações, no atendimento e administração dessas estações.
Como sugere o artigo são as mais volumosas me termos de trabalho, podendo ser entendido o trafego intenso com o grande volume de composições que são atendidas, e aqui devemos lembrar que no passado uma das atribuições dos trabalhadores de estações era a liberação das composições para seguir ao trecho seguinte, já que a sinalização elétrica era bastante precária e rara. De outro lado e mais modernamente, podemos dizer que trafego intenso pode ser referente ao número de pessoas que embarcam e desembarcam todos os dias nas estações em grandes centros ou nos seus entornos.
Hoje grande parte da sinalização é feita por sinais luminosos, tais como os semáforos de rua, na via ou até internamente nas cabines dos trens, o que além de facilitar a transmissão das informações, ajudou muito na melhoria da qualidade do transporte no que tange ao tempo de trajeto e na segurança de tráfego, com poucos erros que possam causar acidentes.
Apesar das informações que circundam o artigo, o centro de suas preocupações é com a jornada desse trabalhador.
A regra geral prevalece, duração máxima de oito horas, com intervalo de uma hora para refeição. Algumas especificidades no entanto devem ser observadas. Primeira é de que o intervalo de refeição deve acontecer até a quinta hora de trabalho, pois as oito horas devem ser divididas em dois turnos nenhum deles maior do que cinco horas. E, por fim, o intervalo entre jornada, ou seja, o descanso entre dois dias de trabalho, que deve ser de no mínimo quatorze horas.
Apontadas as especificidades da função e sua evolução na sociedade, a forma de gerir as horas de trabalho e descanso são os grandes diferenciais para a função.
“Art. 246 - O horário de trabalho dos operadores telegrafistas nas estações de tráfego intenso não excederá de 6 (seis) horas diárias.”
O artigo regulamenta a última atividade, mas não menos importante, dos controladores de trafego. Antigamente, como visto no artigo anterior, muitas das liberações de circulação das composições eram feitas pelas estações que tinham os cabineiros e os telegrafistas. O primeiro, como visto acima, no contato direto com os maquinistas, nas estações. E o segundo fazendo a transmissão e recebimento de informações por intermédio de telégrafos.
A situação era mais ou menos a seguinte: cada telegrafista era responsável por um trecho da linha, muitas vezes entre duas estações limítrofes. Assim, o telegrafista comunicava a partida de um trem, depois de receber essa informação do cabineiro, e a estação anterior, ciente da liberação do trecho, autorizava a próxima composição a seguir até a próxima estação, fazia a transmissão via telegrafo e o cabineiro a transmitia ao maquinista ou auxiliar deste, a depender da composição da máquina. Tudo muito arcaico e manual.
Nos dias atuais os telegrafistas operam grandes centros de controles, grande parte deles altamente informatizados.
Não deixou de ser intenso, desgastante e de extrema responsabilidade, pois todos sabem que com a chegada da tecnologia e da facilitação das informações o volume de trens circulando é muito maior. Assim, aumenta-se a segurança e a produtividade, paralelamente.
Hoje os chamados “telegrafistas” são conhecidos como controladores de trafego e ficam em grandes centros de controle, os quais, por sua vez, comandam extensões inteiras de linhas de determinados municípios. Só como exemplo, o centro de controle operacional da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos, no Estado de São Paulo, mantem alguns centros de controle na estação da Luz que podem comandar liberações de circulação de trens na cidade de Mogi das Cruzes, a cerca de setenta quilômetros de distância, ou até mais do que isso, somente operando um sistema informatizado e altamente seguro de controle de trafego.
Inacreditável a evolução do sistema, de uma autorização em trechos altamente limitados, de uma estação a outra, metros de distâncias, para quilômetros entre o local em que o trem esta percorrendo e o local onde se localiza o controlador de trafego, em imensos painéis de controle.
A jornada desses controladores é reduzida, de seis horas por dia, e nem poderia ser diferente, dada a grande responsabilidade e imenso nível de atenção durante a execução do trabalho. Só para que o leitor possa fazer um paralelo, trata-se das mesmas atividades exercidas pelo controle de tráfego aéreo, os quais ficaram famosos anos atrás em razão das denuncias de jornadas extenuantes que os induziam em erro em razão do cansaço imenso.
“Art. 247 - As estações principais, estações de tráfego intenso e estações do interior serão classificadas para cada empresa pelo Departamento Nacional da Estradas de Ferro.”
Último artigo em um alento para todos que desconhecem o sistema ferroviário e suas muitas normas e nomenclaturas especiais, temos um departamento nacional que fará a classificação do que sejam estações principais, estações de trafego intenso e estações do interior.
Assim, as autoridades administrativas farão classificações periódicas dessas estações para fins de enquadramento das previsões especiais da profissão. Natural que isso ocorra com a mesma frequência com que a sociedade muda e os centros alteram suas dimensões geográficas e populacionais.
Hoje a função já nem é mais exercida pelo departamento de estradas de ferro, o qual foi extinto, sendo atualmente o Ministério dos Transportes quem se responsabiliza por tais atividades.
Diante de todo o estudo acima proposto, que não buscou analisar somente a letra fria da lei, mas também as adequações às modernidades e realidades da atividade ferroviária, ficou clara a existência de peculiaridades próprias da atividade, algumas ainda justificáveis, outras devendo ser adaptadas para a realidade social e profissional da atualidade.
Devemos lembrar que todos que trabalham nas ferrovias são pessoas, cidadãos e como tal merecem a mesma lógica de proteção à dignidade da pessoa humana e do valor social de seus trabalhadores.
A Consolidação das Leis do Trabalho data da década de 40 do século passado, com muitas previsões ainda com redação original. A Constituição Federal de 1988 instaurou uma nova ordem nacional, com o fim da preferencia patrimonialista social, para a evolução de um antropocentrismo que coloca o homem no centro de tudo de todas as preocupações, por isso, é preciso que a leitura da lei seja feita nessa direção, sob pena de se implementar um retrocesso social.
A Constituição estabelece a melhoria da condição social do trabalhador e ao lado do princípio protético deve direcionar o hermeneuta no papel sagrado de interpretar a lei em beneficio do homem e de todos os homens, como diriam os Ilustres Professores da Pontifica Universidade Católica de São Paulo, Ricardo H. Sayeg e Vagner Balerana obra O Capitalismo Humanista , em um lógica que supera até mesmo o antroponcetrismo e instaura a logica antropofíliaca, em que o homem é o centro difuso de todas as coisas, integrado ao meio ambiente em que vive e os demais bens para sua subsistência num circulo virtuoso de manutenção da própria humanidade.
Espero que tenham aproveitado esse estudo, em três partes, sobre o ferroviário.
Abraços, do autor,
Mauricio.
Mais uma parte do estudo quanta à profissão do ferroviário.
Na sequência a lei trata da jornada do trabalhador ferroviário.
“Art. 238 - Será computado como de trabalho efetivo todo o tempo em que o empregado estiver à disposição da Estrada.”
§ 1º - Nos serviços efetuados pelo pessoal da categoria c, não será considerado como de trabalho efetivo o tempo gasto em viagens do local ou para o local de terminação e início dos mesmos serviços.
§ 2º - Ao pessoal removido ou comissionado fora da sede será contado como de trabalho normal e efetivo o tempo gasto em viagens, sem direito à percepção de horas extraordinárias.
§ 3º - No caso das turmas de conservação da via permanente, o tempo efetivo do trabalho será contado desde a hora da saída da casa da turma até a hora em que cessar o serviço em qualquer ponto compreendido dentro dos limites da respectiva turma. Quando o empregado trabalhar fora dos limites da sua turma, ser-lhe-á também computado como de trabalho efetivo o tempo gasto no percurso da volta a esses limites.
§ 4º - Para o pessoal da equipagem de trens, só será considerado esse trabalho efetivo, depois de chegado ao destino, o tempo em que o ferroviário estiver ocupado ou retido à disposição da Estrada. Quando, entre dois períodos de trabalho, não mediar intervalo superior a 1 (uma) hora, será esse intervalo computado como de trabalho efetivo.
§ 5º - O tempo concedido para refeição não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal da categoria c, quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas. Esse tempo não será inferior a 1 (uma) hora, exceto para o pessoal da referida categoria em serviço de trens.
§ 6º - No trabalho das turmas encarregadas da conservação de obras-de-arte, linhas telegráficas ou telefônicas e edifícios, não será contado como de trabalho efetivo o tempo de viagem para o local do serviço, sempre que não exceder de 1 (uma) hora, seja para ida ou para volta, e a Estrada fornecer os meios de locomoção, computando-se sempre o tempo excedente a esse limite.
Veja que o “caput” do artigo não inova na previsão que já refletia a mesma lógica do artigo 4º da mesma norma, quanto ao tempo à disposição e contagem de jornada. Essa previsão tem duas consequências básicas, o salário é pago para os tempos de trabalho e para os tempos em espera para recebimento de ordens, chamado de tempo à disposição, e de outro lado, tem-se a lógica da jornada extraordinária que leva em conta a mesma lógica, se computa na jornada normal o tempo de trabalho e espera e a ele se somam os tempos excedentes do limite norma de jornada.
Resumo, todo tempo à disposição, em trabalho ou em espera, computam na jornada legal e extraordinária, para cálculos de pagamentos.
Já o parágrafo primeiro se refere a tempo de trajeto e aqui excepciona a regra da geral aplicável aos demais trabalhadores e instala uma cizânia.
O parágrafo em comento claramente pensava no operador de trem, conhecido como maquinista de trem, que precisava se deslocar do local de inicio de sua escala para o local onde assumiria a operação efetiva, bem como o tempo em que levaria para deixar a operação e voltar ao seu local de trabalho. Em suma, a empresa de estrada de ferro só seria responsável pelo tempo efetivo de operação, ou em que estiver equipando a máquina (entenda-se locomotivas e trens elétricos) efetivamente.
Alguns poderiam sugerir que se trata de uma regra especial pois se trata de uma função especial, muitas vezes há a necessidade de deslocar da escala (local de entrada) até a máquina que será operada, mas a pergunta que cria a dicotomia é: de qualquer forma o empregado já não estaria a à disposição do empregador? De qualquer forma já não estaria recebendo ordens do empregador?
Veja que a máquina a ser assumida pelo operador pode estar no pátio vizinho à escala em que caminhando poucos minutos ele poderá iniciar sua operação na equipagem, ou poderá estar numa distância tão razoável que somente embarcando em outra composição ele poderá render a equipagem anterior, ou equipar uma máquina parada em um desvio, oficina ou um pátio de lavagem ou de acoplamento de trens e vagões.
Assim, resta claro que o tempo em que o trabalhador estiver a caminho para iniciar jornada ou mesmo encerrar sua jornada em determinada escala previamente fixada como seu ponto de começo e fim do trabalho, estará à disposição do empregador.
Penso que seja o caso de evoluir o pensamento para atingir a finalidade maior da Constituição Federal que é a melhoria da condição social do trabalhador.
Em seguida ao parágrafo segundo cria uma super possibilidade de tempo à disposição a ser remunerado como hora normal, pois permite a trabalhadores específicos, removidos ou comissionados, que contem seus tempos de viagem, mas sem direito a horas extraordinárias. Como compatibilizar tais possibilidades?
Somente de uma forma isso seria possível, computar todo o tempo, seja ele qual for, pois o paragrafo não traz limitações expressas, e pagar tudo sem qualquer adicional de hora extraordinária, pois seria meramente tempo de trabalho e não de trabalho extraordinário, o que se mostra no mínimo ultrapassado e não compatibilizado com a previsão do artigo 7º em seus incisos XIII e XVI.
O terceiro parágrafo fala de uma categoria especialmente itinerante que são as turmas de conservação da via permanente, as quais fazem a manutenção, ampliação e conservação das linhas de ferro, ou seja, dos trilhos, do lastro, dos dormentes e de tudo que envolve o solo em que se fixa a estrada de ferro. Para estes, que vivem pelos trechos da via permanente, pois a via precisa ser integralmente reparada, mantida e estar em manutenção constante, somente contará como de tempo efetivo aquele em que eles gastarem indo para o ponto de trabalho no decorrer da linha de ferro, mas a volta é problema do empregado, o trabalho se encerra onde estiverem, desde que dentro dos limites da turma, que a própria lei não fixa, podendo ser quilômetros e mais quilômetros distante da casa de turma, ou escala de serviço.
Se trabalhar fora dos limites geográficos da sua turma, até que transponha a linha divisória dessa divisão poderá contar, mas imediatamente ao entrar no território de sua turma deixa de contar de novo.
Nada mais patrimonialista. O ser humano que se adeque a necessidade do empregador, da estrada de ferro, pois termine onde for, desde que dentro dos limites geográficos da linha, não computará o tempo de deslocamento.
A pergunta que fica é: qual a razão de computar a ida, mas não a volta do ponto da estrada até sua escala, conhecida como casa de turma?
Não há razão para tal discriminação. Todo o tempo deve ser computado como sendo à disposição, tanto a ida como a volta, dentro ou fora dos limites da turma de via permanente respectiva. Afinal, quem define para onde ir, a razão de ir e o trabalho a ser executado, é o empregador.
O paragrafo quarto reserva mais um surpresa para pessoal de equipagem de trens, pois não se computa os trajetos para equipar as máquinas ou depois de deixar a máquina, somente se por acaso estiver à disposição ou retido sob o manto da supervisão da estrada de ferro. Assim, o conceito de tempo à disposição varia de acordo com o bel prazer do próprio empregador, pois se no trajeto estiver retido (por qualquer razão, como espera para render alguém, ou mesmo na ajuda do condutor em operação) ou por alguma razão ocupado em serviços (como levando ou buscando pessoal de rede aérea ou de via) da estrada terá o tempo computado, do contrário, todo o tempo será tempo de não de trabalho.
Parece uma analogia pela metade de tempo de atividade externa, sem controle. Ocorre que os empregados estão dentro da estrada e em locais determinados pelos superiores, que por sua vez conhecem a extensão da estrada.
O parágrafo quinto é um vespeiro pronto para um revolução. Fala em tempo de refeição, norma de saúde e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, somente podendo ter qualquer tipo de alteração por ato do Ministério do Trabalho, e que tem gerado diversas discórdias na vida prática, em se tratando de pessoal de equipagem de trem, sequer precisa de tempo efetivo de alimentação e repouso.
Absurdo maior não pode haver nessa interpretação, especialmente em tempos de bifurcação entre trabalho de cargas e passageiros. Uma coisa seria um trem de carga percorrendo distâncias imensas, sem possibilidade de parada da máquina e com dupla condução, pois assim se equipam as máquinas, podendo haver um revezamento entre os operadores.
Outra situação bem diversa é o caso dos trabalhadores em trens de passageiros, em que os trechos são bem menos extensos, as rendições ocorrem em tempos muito exíguos em trabalho de monocondução (somente um maquinista por trem), e com estações absolutamente equipadas. Trata-se, portanto, de uma forma de adequar o sistema de trabalho, prevendo descansos específicos, de no mínimo uma hora, para alimentação e descanso. Seria ofensivo à saúde e segurança do trabalhador o raciocínio inverso.
O Colendo Tribunal Superior do Trabalho tem evoluído nesse sentido, buscando a aplicação do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, sem sequer distinguir transporte de cargas ou de pessoas.
Observando-se os julgados recentes tem sido clara a evolução da proteção integral desse período de descanso, como norma de ordem pública, infensa, inclusive, à negociação coletiva. A evolução não leva em conta a espécie de categoria para adequar a lei, mas sim a previsão legal para adequar as categorias gerais ou especiais, como é o caso claro dos ferroviários.
“Art. 239 - Para o pessoal da categoria c, a prorrogação do trabalho independe de acordo ou contrato coletivo, não podendo, entretanto, exceder de 12 (doze) horas, pelo que as empresas organizarão, sempre que possível, os serviços de equipagens de trens com destacamentos nos trechos das linhas de modo a ser observada a duração normal de 8 (oito) horas de Trabalho.
§ 1º - Para o pessoal sujeito ao regime do presente artigo, depois de cada jornada de trabalho haverá um repouso de 10 (dez) horas contínuas, no mínimo, observando-se, outrossim, o descanso seminal.
§ 2º - Para o pessoal da equipagem de trens, a que se refere o presente artigo, quando a empresa não fornecer alimentação, em viagem, e hospedagem, no destino, concederá uma ajuda de custo para atender a tais despesas.
§ 3º - As escalas do pessoal abrangido pelo presente artigo serão organizadas de modo que não caiba a qualquer empregado, quinzenalmente, um total de horas de serviço noturno superior às de serviço diurno.
§ 4º - Os períodos de trabalho do pessoal a que alude o presente artigo serão registrados em cadernetas especiais, que ficarão sempre em poder do empregado, de acordo com o modelo aprovado pelo Ministro do Trabalho e da Administração.”
O artigo em análise trata do excesso de jornada da categoria “c”, assim entendido o pessoal de operação, na classe das equipagens de trem, maquinistas, portanto.
O tempo de excesso também tende a se readequar a lógica constitucional do trabalho legal e das possibilidades de prorrogação. A lei na sua essência busca fixar o limite máximo de doze horas por dia, pretendendo, no entanto, que a estrada de ferro tenha pessoal sempre à postos para rendição da equipagem no limite legal da jornada, como se lê na parte final do artigo.
O ideal é adequar o limite a duas horas por dia, conforme se contratar acordo de prorrogação, pois se não há lógica para extensão maior aos trabalhadores em atividades comuns, com muito mais razão para quem se dedica a transporte, de cargas, mas especialmente de passageiros, em razão do risco que isso pode representar para a sociedade como um todo.
Desta forma a adequação à previsão constitucional máxima parece o caminho mais seguro juridicamente a ser defendido.
Na sequencia, o paragrafo primeiro trata das hipóteses de descansos entre jornadas, também conhecido como repouso diário. A regra geral é de um mínimo de onze horas para o trabalhador normal, mas por questões outras, talvez a alta necessidade dessa mão de obra especializada, o tempo ficou reduzido para dez horas entre duas jornadas distintas de trabalho. Aproveitou o paragrafo para fazer lembrar que o descanso semanal restou assegurado e de forma independente do descanso entre jornadas, então temos um tempo mínimo de trinta e quatro horas de descanso entre intervalo entre jornadas e descanso semanal remunerado que se sucedem.
Como há a possibilidade, especialmente, ou quase exclusivamente, no transporte de cargas, de distâncias muito longas sem estrutura da própria estrada de ferro para descanso e recomposição do organismo, a lei prevê a possibilidade de reembolso das despesas com hospedagem e alimentação.
A preferência parece ficar com o fornecimento direto, tanto da alimentação, quanto da hospedagem, e este último já foi mais comum em tempos idos, quando haviam mais casas de turmas, nas beiras das linhas e alojamentos ao longo da ferrovia, especialmente na época da Central do Brasil e com a Rede Ferroviária Federal dominando o ramo de atividade.
Nos dias atuais a regra do reembolso parece ser a tendência, especialmente quanto a alimentação e clara a redução de necessidade de hospedagem.
Enquanto se trata de jornada o paragrafo terceiro caminha numa linha de norma principiológica de proteção da saúde do trabalhador, pretendendo que se evite, ao máximo, os turnos ininterruptos de revezamento com menos de 15 dias de variação, e para tanto informa que as escalas (prévias das jornadas e turnos dos trabalhadores) se preocupe com essa variação.
A forma de controlar a jornada é a grande preocupação do paragrafo quarto. Chegou ao detalhe de prever que o Ministério do Trabalho faria modelo de caderneta pra anotação de horários. Parecia mais razoável ao tempo em que as pessoas passavam longe de suas escalas, ou base de serviço.
Atualmente a medida tem sido amenizada pelo cartão de ponto comum, manual, eletrônico, mecânico, dentre outras formas.
Pode-se, no entanto, permanecer a lógica da caderneta para grandes distâncias, em que se inicia ou finaliza o trabalho em localidades diversas da esperada, da prevista, ou mesmo da cotidiana. Será essa a forma de se calcular quantitativo de jornada, a anotação em papeleta da rendição recebida por outro empregado, ou mesmo do fim da jornada com a inserção da composição em pátios e oficinas.
“Art. 240 - Nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço, poderá a duração do trabalho ser excepcionalmente elevada a qualquer número de horas, incumbindo à Estrada zelar pela incolumidade dos seus empregados e pela possibilidade de revezamento de turmas, assegurando ao pessoal um repouso correspondente e comunicando a ocorrência ao Ministério do Trabalho e da Administração, dentro de 10 (dez) dias da sua verificação.
Parágrafo único - Nos casos previstos neste artigo, a recusa, sem causa justificada, por parte de qualquer empregado, à execução de serviço extraordinário será considerada falta grave.”
O artigo 240 trata das hipóteses em que o limite de jornada extrapola as raias do próprio artigo, lembrando que o artigo 238 trata do tempo máximo de doze horas, e torna ilimitada a possibilidade de tempo de trabalho. a presente previsão também não leva em conta a lógica da Constituição Federal, quando trata do excesso máximo de duas horas por dia, para um dia máximo de oito horas.
O grande problema é saber se neste caso usa-se da mesma técnica que se utilizou para a jornada de doze por trinta e seis, em que se trabalha doze horas para um descanso sucessivo de trinta e seis horas. Nesta hipótese a validação dada pelo Tribunal Superior do Trabalho parte do pressuposto de que a Constituição tratou da jornada do trabalho normal, enquanto a Consolidação das Leis do Trabalho da jornal do trabalho normal de trabalho e por esse raciocínio certas profissões têm jornada própria, assim, suas jornadas normais são as previstas especialmente e não a constitucional, que fica somente para o trabalhador normal.
Sob esse argumento se disse recepcionada a lei do petroquímico que estabelece jornada de doze horas e pelo mesmo raciocínio a jornada de doze horas por trinta e seis horas. Parece uma maneira esperta de driblar a limitação constitucional que se entendida em sua essência, não poderia ser excepcionada desta forma. Pensemos como quisermos, a jornada de doze horas está aceita e é amplamente praticada.
Agora, daí para evoluirmos para um sistema sem limites parece algo mais arrojado. A história tem mostrado o perigo dessa ausência de limites, o que levou até mesmo a Igreja Católica a divulgar uma encíclica papal, a “Rerum Novarum”, sugerindo a observância de limites ao tempo de jornada. Jornada também é norma de saúde e segurança do trabalho.
Parece necessitar de uma situação muito extrema a justificar tal ocorrência, sob pena de se desvirtuar todas as possibilidades e razoabilidades da evolução social.
O paragrafo único completa essa lógica, prevendo que a situação é tão emergencial que a recusa em atender a tal chamado gera a dispensa motivada, por ato faltoso, chamado de falta grave.
Aqui um parêntese rápido, quanto a diferença de justa causa, que são as hipóteses enumeradas no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a falta grave, que leva a uma lógica de demais atos previstos em lei de atos faltosos. Ambos compõem o rol do que se chama hipótese de justa causa para o rompimento contratual.
Assim, a conjugação do “caput” com o paragrafo nos leva à certeza da importância que o ato precisa ter para justificar uma jornada sem limites, deve ser tão grave, que a recusa ao trabalho justifica a dispensa motivada, por ato faltoso.
Claramente não se trata de oportunidades corriqueiras ou previsíveis, capazes de entregar ao empregador uma chance de planejamento e revezamento no exercício do trabalho. As palavras urgência e acidente devem ser ressaltadas nessa construção da excepcionalidade.
“Art. 241 - As horas excedentes das do horário normal de 8 (oito) horas serão pagas como serviço extraordinário na seguinte base: as 2 (duas) primeiras com o acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) sobre o salário-hora normal; as 2 (duas) subseqüentes com um adicional de 50% (cinqüenta por cento) e as restantes com um adicional de 75% (setenta e cinco por cento).
Parágrafo único - Para o pessoal da categoria c, a primeira hora será majorada de 50% (cinqüenta por cento), a segunda hora será paga com o acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) e as 2 (duas) subseqüentes com o de 60% (sessenta por cento), salvo caso de negligência comprovada.”
O presente artigo buscou escalonar o percentual de horas extras a serem pagos nos casos em que se vê uma previsão própria para os limites de jornada estabelecidas para a profissão.
Seria razoável que as publicações mantivessem a redação original dos artigos, que apesar de necessitarem de uma adequação à previsão constitucional mínima quanto ao adicional, de cinquenta por cento a teor do inciso XVI do artigo 7º da Constituição Federal, não tiveram suas redações originais alteradas por lei. Até pelo cunho histórico e teleológico da norma o ideal seria manter a redação original.
Hoje a condição é clara, para as quatro primeiras horas o adicional será de cinquenta por cento, por ser o mínimo constitucional como visto acima, mas o escalonamento para as duas primeira horas não era esse, fique claro. As duas primeiras horas eram remuneradas com adicional de vinte e cinco por cento e somente as terceira e quarta horas com adicional de cinquenta por cento.
A partir da quinta hora extraordinária o adicional passa a ser de setenta e cinco por cento, algo bastante substancial para a época, com razão, mas que ficou pequeno perto da nova ordem constitucional. Antes significava o triplo das primeiras horas extraordinárias, agora somente algo em torno de cinquenta por cento a mais em relação às primeiras. Se bem visto, ficou barato.
Houve quem sugerisse um tese intermediária para a uniformização mínima da constituição, a partir da lógica da Consolidação das Leis do Trabalho, com o seguinte raciocínio, usa-se o mínimo da Consolidação para adequar os cinquenta por cento da Constituição, e os adicionais acima faz-se uma projeção proporcional. Por esse raciocínio teríamos, para os ferroviários, as duas primeiras horas a cinquenta por cento, as duas seguintes a cem por cento (em razão de haver previsão da Consolidação do dobro em relação a esse transição de horas extraordinárias) e para as demais horas cento e cinquenta por cento, por ser o triplo do adicional das primeiras duas horas (mesma proporção prevista na Consolidação).
Referido raciocínio teria o condão de restabelecer a teleologia da norma, quanto ao encarecimento das horas extraordinárias como lógica de proteção à saúde e segurança do trabalhador e levaria a um situação excepcionalíssima de exigências de trabalho em padrões tão elevados de horários.
Veja que essa foi a tese pensada para o contraponto entre horas extraordinárias e horas suplementares, confronto do artigo 59 “caput” com o artigo 61, § 2º, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo o primeiro horas suplementares e o segundo horas extraordinárias.
Veja que as suplementares eram aqueles previamente combinadas, portanto, passiveis de serem exigidas elo acordo de prorrogação assinado na contratação. Já as extraordinárias seriam aquelas não combinadas, sem acordo de compensação, portanto, mas necessárias e efetivamente trabalhadas. Para a primeira adicional de vinte por cento à época e para a segunda adicional de vinte e cinco por cento, também à época.
Qual era a diferença?
As horas suplementares podiam ser exigidas por combinado desde a contratação e as extraordinárias eram exigidas embora não previstas. A última era mais cara, pela surpresa e pela ausência de combinado prévio. Essa diferença se perdeu com o artigo 7º, XVI da Constituição, que fixou tudo em cinquenta por cento, quando deveria, a doutrina e a jurisprudência, ter evoluído para uma leitura protetiva e desestimulante de trabalhos em excesso que não fossem previamente combinados.
Nessa lógica as horas suplementares seriam de cinquenta por cento e as horas extraordinárias seriam de sessenta e dois e meio por cento, o seja vinte e cinco por cento a mais em relação às horas suplementares. Ter-se-ia mantido a teleologia da norma e com isso se faria uma informação ao empregador, quanto a não exigir horas não combinadas.
A tese não vingou, ficou tudo com cinquenta por cento, uma pena. Assim, horas suplementares e extraordinárias servem somente para basear justa causa ou rescisão indireta. Exigir hora extraordinária sem acordo de compensação (no passado isso seria um pleonasmo) gera direito a rescisão indireta. Se negar a fazer até duas horas suplementares, com acordo de compensação (também seria pleonasmo) gera ato faltoso, por ausência de cumprimento do combinado em acordo de prorrogação.
Assim, a tese se aplica ao ferroviário, que começa com cinquenta e chega até os setenta e cinco, numa proporção muito menor, com pouco cuidado, portanto, para tais exigências.
“Art. 242 - As frações de meia hora superiores a 10 (dez) minutos serão computadas como meia hora.”
O presente artigo estabelece uma condição mais benéfica quanto a tempo de excesso de trabalho, pois aproxima de trinta minutos todas as frações que ultrapassarem a dez minutos.
Desta forma se o ferroviário ultrapassa onze minutos ou mais, se computa como trinta minutos de trabalho.
Veja que a regra dos empregados em geral é bem diversa neste ponto, os demais trabalhadores não só não ganharam a benesse do arredondamento da fração para trinta minutos, como tiveram os tempos de cinco minutos por evento ou dez minutos por dia ignorados para contagem de pagamentos e descontos, como se percebe do artigo 58, § 1º d Consolidação das Leis do Trabalho, novidade implementada em 2001.
“Art. 243 - Para os empregados de estações do interior, cujo serviço for de natureza intermitente ou de pouca intensidade, não se aplicam os preceitos gerais sobre duração do trabalho, sendo-lhes, entretanto, assegurado o repouso contínuo de 10 (dez) horas, no mínimo, entre 2 (dois) períodos de trabalho e descanso seminal”
A figura tratada no presente artigo é bastante peculiar, pois é preciso que se trate de um trabalhador de estação de interior, com serviço intermitente.
São situações em que as estações são consideradas pequenas, por isso usa-se a expressão interior, em que se leva em conta somente passagem e não paradas ou maiores atribuições aos empregados. Tanto isso é verdade que se espera encontrar alguém que trabalhe de forma menos intensa, ou seja, de forma intermitente, o que para o bom entendedor significaria tempos descontínuos ou sem grandes cargas horarias.
Nos dias atuais talvez a figura sequer se justifique, pois as empresas de estrada de ferro mantem quadro regular para todas as estações com jornadas certas e controladas, até em razão da mudança de perspectiva quanto ao transporte como visto na inversão da carga com passageiros.
Também é certo que muitas estações em interiores foram desativadas, tornando-se um patrimônio histórico abandonado, com raras hipóteses de restauração dos prédios e suas características.
Assim, parece incoerente a previsão com a realidade atual, contudo, o artigo permanece recepcionado e se alguma empresa de estrada de ferro mantiver os trabalhadores em pequenas estações do interior, com trabalho intermitente, não haverá aplicação dos preceitos da jornada, salvo o descanso entre jornadas, que deverá sempre ser respeitado, no limite mínimo de dez horas.
A figura se aproxima, em certa medida, da previsão do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, com feição própria, é claro, pois garante o intervalo entre jornadas.
“Art. 244 - As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerário de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.
§ 1º - Considera-se "extranumerário" o empregado não efetivo, candidato à efetivação, que se apresentar normalmente ao serviço, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo.
§ 2º - Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
§ 3º - Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da Estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de 12 (doze) horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.
§ 4º - Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o empregado, houver facilidade de alimentação, as 12 (doze) horas de prontidão, a que se refere o parágrafo anterior, poderão ser contínuas. Quando não existir essa facilidade, depois de 6 (seis) horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de 1 (uma) hora para cada refeição, que não será, nesse caso, computada como de serviço.”
A Consolidação das Leis do Trabalho no presente tópico passa a tratar de figura que até então era estranhas ao universo do direito do trabalho como os trabalhadores denominados de extranumerários, e prontidão e de sobreaviso.
Figuras típicas de certas atividades, algumas com grande ressonância par ao restante do ordenamento outras quase em desuso completo.
Engraçado como o “caput” e o paragrafo primeiro tratam de uma figura que por si só é uma contradição nos seus próprios termos, ou seja, como alguém pode ser empregado e ao mesmo tempo estar aguardando a sua efetivação como tal? Ou a pessoa já é empregada ou não para o cotidiano conhecido do mundo do trabalho, não para o ferroviário.
O extranumerário é alguém que somente será chamado em casos de necessidade, a critério único e exclusivo da estrada de ferro e somente receberá se e quando trabalhar. Nada amis inseguro. Parece uma experiência às avessas, pois a pessoa já esta sendo testada, mas no ritmo e frequência que o empregador decidir, sem qualquer garantia de efetivação (seja lá o que isso signifique) e sem tempo certo para que isso ocorra.
Se a estrada, empregadora, resolver querer efetiva-lo muito bem, do contrário não há a nada a ser feito, pois sequer há definição se estamos diante de um contrato por prazo determinado ou indeterminado, ou mesmo um contrato de experiência nos termos do artigo 445, paragrafo único da mesma norma consolidada.
Mas há algo ainda mais inseguro, o “empregado” somente receberá se de fato for chamado ao trabalho, pois o paragrafo primeiro deixa claro se tratar de “empregado não efetivo”, que comparece cotidianamente, mas só trabalha e recebe se prestar os serviços. Parece algo um tanto quanto arcaico e pouco usual. Tempo a disposição e vínculo de emprego não são figuras que se comunicam com essa previsão.
A questão é tão polemica e chance de se tornar um emprego normal com todos os pagamentos é tão próxima que possivelmente ninguém mantenha “empregado” extranumerário.
Seja como for, a figura esta prevista e parece ser uma mistura de experiência com autônomo, em uma definição próprio como só poderia ocorrer com profissão regulamentada. Nem precedentes em abundância poderão ser encontrados em jurisprudência e mesmo as doutrinas ais autorizadas evitam o embate nesse assunto. A obra mais indicada é a do Professor Homero Batista Mateus da Silva, que na coleção de direito do trabalho aplicado que trata a figura como um trabalhador eventual.
Resta clara ideia de gerir emergências, a custa do empregado, fique claro, em um transporte um tanto quanto perigoso do risco do empreendimento.
Seja como for, lei temos.
Duas outras formas de gestão de emergências são a prontidão e o sobreaviso, figuras que vêm ganhando destaque na doutrina e na jurisprudência em decorrência de uma analogia buscada por trabalhadores diversas em situações limítrofes.
Inicia-se pela figura do sobreaviso, levando em conta a ordem anunciada pela própria lei, que enumera a atividade no paragrafo segundo do artigo em comento.
A grande sacada é observar os critérios previstos no próprio paragrafo, pois se trata de uma espécie de tempo à disposição pela metade, ou terço se preferir, pois o empregado deve ficar em casa, mas aguardando uma chamada, ou seja, pode estar no descanso do lar, mas sem poder deixa-lo pois o telefone pode tocar a qualquer momento. O tempo máximo dessa espera é vinte e quatro horas e o valor da remuneração da hora será de um terço da hora norma, isso se a espera não se transformar em trabalho efetivo.
Como dizem os mais letradas, as vezes o obvio precisa ser dito. Se no tempo de sobreaviso o empregado de fato for chamado a exercer suas atividades, cessam as horas de sobreaviso, que serão contadas até o momento do chamado e se inicia o tempo de trabalho efetivo, portanto, valor norma da hora e se for excedente na semana, com acréscimo extraordinário.
É incrível o número de pedidos em demandas trabalhistas de horas de sobreaviso quando de fato o empregado esta trabalhando, direta ou remotamente, pois teve de comparecer ao trabalho ou esta resolvendo problemas via telefone, internet, palmtop ou outro meio eletrônico. Nesse caso, não se trata de sobreaviso, mas sim de tempo de efetivo trabalho, é obvio. Pedido errado, improcedência na certa, pois adequar ao tempo de sobreaviso o que se tem por trabalho efetivo, não se aproxima nem de longe de hora espera.
Não a toa, a hora de sobreaviso será paga na proporção de um terço e o tempo máximo de sobreaviso será de vinte quatro horas. Qualquer leigo poderá perceber que o empregado receberá o equivalente a um dia de trabalho, pois um terço de vinte quatro horas será exatamente oito horas, ou na regra geral de direito do trabalho, um dia de serviço.
A norma possui duas circunstancias que a permeavam na época de sua promulgação que são muito interessantes para se entender a lógica do sobreaviso. A primeira é que somente existia telefone fixo, por isso da espera em casa. A segunda é que muitos ferroviários moravam nas chamadas casas de linha, que eram residências no entorno da própria ferrovia, por isso, estando em casa, mesmo não havendo telefone para todos, poderia ser chamado ao trabalho por outro funcionário da estação próxima.
Engraçado como as coisas mudaram daquele tempo para hoje, quase não se vê a difusão dessas casas nas beiras das linhas, e o telefone celular ou “smartphones” vêm substituindo sistematicamente o telefone fixo.
Isso tem levado o Tribunal Superior do Trabalho a efetivar discussões constantes quanto a extensão, por analogia, da aplicação do sobreaviso para outros tipos de trabalhadores.
Em princípio o Tribunal negava tal aplicação analógica para meios telemáticos moveis, pois empregado não ficava em casa aguardando, o que não retirava a liberdade de livre locomoção nessas horas de sobreaviso. Assim era a redação da orientação jurisprudencial 49 da SDI-I do mesmo Tribunal Superior do Trabalho, a qual levava em conta uma outra profissão, a dos eletricitários, mas que serve de mesmas bases.
“49 - Horas extras. Uso do BIP. Não caracterizado o "sobreaviso". (Inserida em 01.02.1995. Nova redação - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005. Cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula nº 428 do TST - Res. 175/2011, DJ 27.05.2011)
O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.”
Com a evolução das relações e dos meios de comunicação o mesmo tribunal evoluiu para estabelecer a possibilidade de computo de sobreaviso, primeiro negando, mas depois aceitando e estabelecendo, por entender que a liberdade de pleno gozo de descanso estaria tolhida da mesma forma pela expectativa de espera, foi assim que evolui com o cancelamento da orientação acima e edição da sumula 428 do Tribunal Superior do Trabalho,.
428. Sobreaviso. Aplicação analógica do art. 244, § 2º da CLT. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011 - Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012 pela Resolução nº 185/2012, DeJT 25.09.2012)
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
A leitura atual ficou com a seguinte conclusão, somente portar aparelhos de comunicação móvel não leva a conclusão de que se trata de tempo de sobreaviso, contudo, a soma desse elemento, ou seja, portando tais aparelhos com controle patronal em regime de plantão se coaduna sim com a regra do artigo consolidado em comento. Analogia, com toda razão, pois o empregado permanece esperando o chamado e sem poder usufruir em sua inteireza o tempo fora da empresa.
Na sequência temos a prontidão, com certas semelhanças mas também certas diferenças. A semelhança fica por conta da espera por chamado, e a diferença pelo local de espera.
O paragrafo terceiro do artigo epigrafado estabelece que o empregado ficará nas dependências da estrada de ferro, aguardando ordens. Aqui já se enxerga uma diferença e uma semelhança, pois há espera por chamado, mas com permanência no local de trabalho.
O tempo máximo de prontidão será de doze horas e o salario será pago na razão de dois terços do valor normal. Novamente um dia de trabalho, pois dois terços de doze horas serão oito horas. Tempo mais incisivo de espera, pois fica na própria dependência do empregador, menos tempo de espera e remuneração do mesmo quantitativo de horas.
Da mesma forma que o sobreaviso, cessa a prontidão se o empregado de fato for chamado a exercer a suas funções, ocasião em que receberá salario normal e em havendo acréscimo extraordinário de horário também o adicional de horas extraordinárias devido.
O paragrafo quarto complementa o regime do trabalho de prontidão, pois estabelece a lógica da refeição para este funcionário. Em havendo facilidades se alimenta no próprio local de espera, podendo, assim, as doze horas serem contínuas, em não havendo, deverá haver um intervalo de uma hora após a sexta hora de espera, sem que essa hora se compute no tempo de serviço, ou seja, será treze horas no total, mas contando-se somente doze pela exclusão na conta do tempo de refeição.
Resta muito lógico o sistema, pois em se tratando de sobreaviso a espera se dá na residência do empregado, ou mais modernamente pelo entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, onde melhor aprouver ao empregado, dentro de uma limitação geográfica que o permita atender o chamado, é claro. Em qualquer desse locais a refeição será gozada da forma que o empregado entender melhor. Já na prontidão não, pois a espera se dá nas dependências da empresa.
“Art. 245 - O horário normal de trabalho dos cabineiros nas estações de tráfego intenso não excederá de 8 (oito) horas e deverá ser dividido em 2 (dois) turnos com intervalo não inferior a 1 (uma) hora de repouso, não podendo nenhum turno ter duração superior a 5 (cinco) horas, com um período de descanso entre 2 (duas) jornadas de trabalho de 14 (quatorze) horas consecutivas.”
A função em relevo é a de cabineiro. Algumas nomenclaturas provavelmente nem sejam utilizadas pela maioria das estradas de ferro nos dias atuais, mas as funções em si certamente ainda existem.
A figura se aproxima com os agentes que trabalham em estações, no atendimento e administração dessas estações.
Como sugere o artigo são as mais volumosas me termos de trabalho, podendo ser entendido o trafego intenso com o grande volume de composições que são atendidas, e aqui devemos lembrar que no passado uma das atribuições dos trabalhadores de estações era a liberação das composições para seguir ao trecho seguinte, já que a sinalização elétrica era bastante precária e rara. De outro lado e mais modernamente, podemos dizer que trafego intenso pode ser referente ao número de pessoas que embarcam e desembarcam todos os dias nas estações em grandes centros ou nos seus entornos.
Hoje grande parte da sinalização é feita por sinais luminosos, tais como os semáforos de rua, na via ou até internamente nas cabines dos trens, o que além de facilitar a transmissão das informações, ajudou muito na melhoria da qualidade do transporte no que tange ao tempo de trajeto e na segurança de tráfego, com poucos erros que possam causar acidentes.
Apesar das informações que circundam o artigo, o centro de suas preocupações é com a jornada desse trabalhador.
A regra geral prevalece, duração máxima de oito horas, com intervalo de uma hora para refeição. Algumas especificidades no entanto devem ser observadas. Primeira é de que o intervalo de refeição deve acontecer até a quinta hora de trabalho, pois as oito horas devem ser divididas em dois turnos nenhum deles maior do que cinco horas. E, por fim, o intervalo entre jornada, ou seja, o descanso entre dois dias de trabalho, que deve ser de no mínimo quatorze horas.
Apontadas as especificidades da função e sua evolução na sociedade, a forma de gerir as horas de trabalho e descanso são os grandes diferenciais para a função.
“Art. 246 - O horário de trabalho dos operadores telegrafistas nas estações de tráfego intenso não excederá de 6 (seis) horas diárias.”
O artigo regulamenta a última atividade, mas não menos importante, dos controladores de trafego. Antigamente, como visto no artigo anterior, muitas das liberações de circulação das composições eram feitas pelas estações que tinham os cabineiros e os telegrafistas. O primeiro, como visto acima, no contato direto com os maquinistas, nas estações. E o segundo fazendo a transmissão e recebimento de informações por intermédio de telégrafos.
A situação era mais ou menos a seguinte: cada telegrafista era responsável por um trecho da linha, muitas vezes entre duas estações limítrofes. Assim, o telegrafista comunicava a partida de um trem, depois de receber essa informação do cabineiro, e a estação anterior, ciente da liberação do trecho, autorizava a próxima composição a seguir até a próxima estação, fazia a transmissão via telegrafo e o cabineiro a transmitia ao maquinista ou auxiliar deste, a depender da composição da máquina. Tudo muito arcaico e manual.
Nos dias atuais os telegrafistas operam grandes centros de controles, grande parte deles altamente informatizados.
Não deixou de ser intenso, desgastante e de extrema responsabilidade, pois todos sabem que com a chegada da tecnologia e da facilitação das informações o volume de trens circulando é muito maior. Assim, aumenta-se a segurança e a produtividade, paralelamente.
Hoje os chamados “telegrafistas” são conhecidos como controladores de trafego e ficam em grandes centros de controle, os quais, por sua vez, comandam extensões inteiras de linhas de determinados municípios. Só como exemplo, o centro de controle operacional da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos, no Estado de São Paulo, mantem alguns centros de controle na estação da Luz que podem comandar liberações de circulação de trens na cidade de Mogi das Cruzes, a cerca de setenta quilômetros de distância, ou até mais do que isso, somente operando um sistema informatizado e altamente seguro de controle de trafego.
Inacreditável a evolução do sistema, de uma autorização em trechos altamente limitados, de uma estação a outra, metros de distâncias, para quilômetros entre o local em que o trem esta percorrendo e o local onde se localiza o controlador de trafego, em imensos painéis de controle.
A jornada desses controladores é reduzida, de seis horas por dia, e nem poderia ser diferente, dada a grande responsabilidade e imenso nível de atenção durante a execução do trabalho. Só para que o leitor possa fazer um paralelo, trata-se das mesmas atividades exercidas pelo controle de tráfego aéreo, os quais ficaram famosos anos atrás em razão das denuncias de jornadas extenuantes que os induziam em erro em razão do cansaço imenso.
“Art. 247 - As estações principais, estações de tráfego intenso e estações do interior serão classificadas para cada empresa pelo Departamento Nacional da Estradas de Ferro.”
Último artigo em um alento para todos que desconhecem o sistema ferroviário e suas muitas normas e nomenclaturas especiais, temos um departamento nacional que fará a classificação do que sejam estações principais, estações de trafego intenso e estações do interior.
Assim, as autoridades administrativas farão classificações periódicas dessas estações para fins de enquadramento das previsões especiais da profissão. Natural que isso ocorra com a mesma frequência com que a sociedade muda e os centros alteram suas dimensões geográficas e populacionais.
Hoje a função já nem é mais exercida pelo departamento de estradas de ferro, o qual foi extinto, sendo atualmente o Ministério dos Transportes quem se responsabiliza por tais atividades.
Diante de todo o estudo acima proposto, que não buscou analisar somente a letra fria da lei, mas também as adequações às modernidades e realidades da atividade ferroviária, ficou clara a existência de peculiaridades próprias da atividade, algumas ainda justificáveis, outras devendo ser adaptadas para a realidade social e profissional da atualidade.
Devemos lembrar que todos que trabalham nas ferrovias são pessoas, cidadãos e como tal merecem a mesma lógica de proteção à dignidade da pessoa humana e do valor social de seus trabalhadores.
A Consolidação das Leis do Trabalho data da década de 40 do século passado, com muitas previsões ainda com redação original. A Constituição Federal de 1988 instaurou uma nova ordem nacional, com o fim da preferencia patrimonialista social, para a evolução de um antropocentrismo que coloca o homem no centro de tudo de todas as preocupações, por isso, é preciso que a leitura da lei seja feita nessa direção, sob pena de se implementar um retrocesso social.
A Constituição estabelece a melhoria da condição social do trabalhador e ao lado do princípio protético deve direcionar o hermeneuta no papel sagrado de interpretar a lei em beneficio do homem e de todos os homens, como diriam os Ilustres Professores da Pontifica Universidade Católica de São Paulo, Ricardo H. Sayeg e Vagner Balerana obra O Capitalismo Humanista , em um lógica que supera até mesmo o antroponcetrismo e instaura a logica antropofíliaca, em que o homem é o centro difuso de todas as coisas, integrado ao meio ambiente em que vive e os demais bens para sua subsistência num circulo virtuoso de manutenção da própria humanidade.
Espero que tenham aproveitado esse estudo, em três partes, sobre o ferroviário.
Abraços, do autor,
Mauricio.
quarta-feira, 27 de agosto de 2014
Técnicas de Preservação de Contrato de Trabalho e Causa Impeditiva de Dispensa
Prezados leitores,
Continuando o post anterior, em que falamos sobre estabilidade e garantia de emprego, falaremos agora sobre algumas impossibilidades de dispensa e algumas medidas que se denominam técnicas de preservação de contrato de trabalho.
É importante notar que não se tratam de institutos que se misturam ou confundem com garantias e estabilidades de empregos.
As causas impeditivas de dispensas são situações previstas em lei como meio de desestimular a dispensa e para isso é comum a previsão de multas para alcançar o fim desejado ou mesmo a manutenção temporária dos contratos.
Alguns exemplos podem ser citados como forma de elucidar a forma como isso tem sido tratado. Há previsão de multa para as dispensas ocorridas nos trinta dias que antecedem a data base da categoria, ou seja, nos trinta dias que precedem a negociação coletiva as empresas são desestimuladas a dispensar os empregados sob pena de pagamento de multa. Não se trata, claramente, de garantia de emprego ou estabilidade, mas sim de uma tentativa de evitar a dispensa tornando-a mais onerosa.
Outra hipótese de causa impeditiva de dispensa, que tem mais força do que a multa, mas também não gera direito individual, é a previsão do artigo 93 da Lei 8213/91, a qual trata das cotas para deficientes. A perspectiva mais razoável de leitura tem sido aquela que caminha em direção de impossibilitar a dispensa pura e simples de um trabalhador deficiente quando a empresa ainda não preencha a margem mínima da cota. É bom que fique claro que as dispensas justificas em motivo faltoso, técnico ou outro qualquer que se mostre razoável não haverá mácula. Da mesma forma, o poder potestativo de dispensa continua vigendo nas relações de emprego, mas nesse caso é preciso que o empregador esteja com o número da cota completamente preenchido.
Nesse caso a dispensa do trabalhador deficiente sem que a cota esteja completa tem sido declarada incorreta e o retorno do trabalhador tem sido determinada pela jurisprudência dominante dos tribunais trabalhistas, pelo menos até que a cota esteja devidamente preenchida. Ressalte-se que não se trata de uma garantia ou estabilidade, pois a qualquer momento a cota pode ser preenchida e o trabalhador deficiente dispensado, pelo menos esse tem sido o entendimento até o momento.
Quanto as técnicas de preservação de emprego, trata-se de teoria moderna e de pouca difusão pratica ou jurisprudencial. Duas obras tratam do assunto com mais profundidade, são os livros dos Professores Amauri Mascaro Nascimento e Homero Batista Mateus da Silva, além de minha dissertação de mestrado na PUC/SP.
Por essa leitura tem sido entendido que alguns institutos da CLT ou de leis esparsas são utilizados como meios alternativos à dispensa.
Os principais institutos são: jornada em tempo parcial, banco anual de horas, férias coletivas, requalificação profissional e redução temporária de salário.
O que há de comum a todos esses institutos é participação dos sindicatos de alguma forma, a gestão da empresa como uma lógica de boa-fé, e a possibilidade de enquadramento em abuso de direito nos casos de "venire contra factum proprium", casos em que o empregador se utiliza desses institutos para otimizar sua produção e metas e em seguida dispensa os empregados sem se utilizar das possibilidades de manutenção dos empregos.
A teoria é muito mais extensa e complexa, mas só como exemplo cite-se a hipótese em que a empresa negocia com o sindicato banco anula de horas, exige trabalho extraordinário sem o pagamento respectivo, e na sequência ao invés de colocar os empregados em descansos do banco de horas os dispensa simplesmente, agindo em abuso de direito e em má-fé, pois negociou para possibilitar essa adequação e depois sequer tenta sua aplicação.
Também não se trata de garantia ou estabilidade, mas gera direito a uma indenização ao trabalhador.
Todos esses institutos visam a mesma coisa, a manutenção dos empregos e assim a implementação de um direito fundamental, o direito ao emprego, conforme descrito no artigo 170, VIII da CF.
Espero que todos aproveitem.
Bons estudos.
Do autor,
Mauricio.
Continuando o post anterior, em que falamos sobre estabilidade e garantia de emprego, falaremos agora sobre algumas impossibilidades de dispensa e algumas medidas que se denominam técnicas de preservação de contrato de trabalho.
É importante notar que não se tratam de institutos que se misturam ou confundem com garantias e estabilidades de empregos.
As causas impeditivas de dispensas são situações previstas em lei como meio de desestimular a dispensa e para isso é comum a previsão de multas para alcançar o fim desejado ou mesmo a manutenção temporária dos contratos.
Alguns exemplos podem ser citados como forma de elucidar a forma como isso tem sido tratado. Há previsão de multa para as dispensas ocorridas nos trinta dias que antecedem a data base da categoria, ou seja, nos trinta dias que precedem a negociação coletiva as empresas são desestimuladas a dispensar os empregados sob pena de pagamento de multa. Não se trata, claramente, de garantia de emprego ou estabilidade, mas sim de uma tentativa de evitar a dispensa tornando-a mais onerosa.
Outra hipótese de causa impeditiva de dispensa, que tem mais força do que a multa, mas também não gera direito individual, é a previsão do artigo 93 da Lei 8213/91, a qual trata das cotas para deficientes. A perspectiva mais razoável de leitura tem sido aquela que caminha em direção de impossibilitar a dispensa pura e simples de um trabalhador deficiente quando a empresa ainda não preencha a margem mínima da cota. É bom que fique claro que as dispensas justificas em motivo faltoso, técnico ou outro qualquer que se mostre razoável não haverá mácula. Da mesma forma, o poder potestativo de dispensa continua vigendo nas relações de emprego, mas nesse caso é preciso que o empregador esteja com o número da cota completamente preenchido.
Nesse caso a dispensa do trabalhador deficiente sem que a cota esteja completa tem sido declarada incorreta e o retorno do trabalhador tem sido determinada pela jurisprudência dominante dos tribunais trabalhistas, pelo menos até que a cota esteja devidamente preenchida. Ressalte-se que não se trata de uma garantia ou estabilidade, pois a qualquer momento a cota pode ser preenchida e o trabalhador deficiente dispensado, pelo menos esse tem sido o entendimento até o momento.
Quanto as técnicas de preservação de emprego, trata-se de teoria moderna e de pouca difusão pratica ou jurisprudencial. Duas obras tratam do assunto com mais profundidade, são os livros dos Professores Amauri Mascaro Nascimento e Homero Batista Mateus da Silva, além de minha dissertação de mestrado na PUC/SP.
Por essa leitura tem sido entendido que alguns institutos da CLT ou de leis esparsas são utilizados como meios alternativos à dispensa.
Os principais institutos são: jornada em tempo parcial, banco anual de horas, férias coletivas, requalificação profissional e redução temporária de salário.
O que há de comum a todos esses institutos é participação dos sindicatos de alguma forma, a gestão da empresa como uma lógica de boa-fé, e a possibilidade de enquadramento em abuso de direito nos casos de "venire contra factum proprium", casos em que o empregador se utiliza desses institutos para otimizar sua produção e metas e em seguida dispensa os empregados sem se utilizar das possibilidades de manutenção dos empregos.
A teoria é muito mais extensa e complexa, mas só como exemplo cite-se a hipótese em que a empresa negocia com o sindicato banco anula de horas, exige trabalho extraordinário sem o pagamento respectivo, e na sequência ao invés de colocar os empregados em descansos do banco de horas os dispensa simplesmente, agindo em abuso de direito e em má-fé, pois negociou para possibilitar essa adequação e depois sequer tenta sua aplicação.
Também não se trata de garantia ou estabilidade, mas gera direito a uma indenização ao trabalhador.
Todos esses institutos visam a mesma coisa, a manutenção dos empregos e assim a implementação de um direito fundamental, o direito ao emprego, conforme descrito no artigo 170, VIII da CF.
Espero que todos aproveitem.
Bons estudos.
Do autor,
Mauricio.
quarta-feira, 13 de agosto de 2014
Estabilidade
O tema estabilidade reclama muito estudo e discernimento do leitor.
A expressão estabilidade é genérica, indica muitos institutos e pode ser entendida como gênero.
Como na opinião da maioria da doutrina se enquadra como um gênero, dessa forma será tratada, mas não antes de fixar uma breve explicação.
A ideia de estabilidade parte de uma condição jurídica criada pela norma (lei em sentido amplo, mas também outras fontes normativas, como norma coletiva, regulamento de empresa e o mais) que cria uma permanência no emprego e com isso atende ao reclame do princípio constitucional da busca do pleno emprego, que indica a um só tempo a necessidade de criação de postos de trabalho e de manutenção de empregos como forma de dar aplicação aos princípios decorrentes da ordem econômica e financeira. Ao mesmo tempo se pode dizer que essas condições jurídicas vão ao encontro da perspectiva trazida pelo princípio da continuidade da relação de emprego.
Nesse sentido o artigo 170, VIII da CF:
"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
VIII - busca do pleno emprego;"
Em seguida, se faz necessário a distinção entre os institutos decorrentes do gênero estabilidade, especialmente estabilidade em sentido estrito e garantia de emprego, mas sem esquecer das hipóteses de técnicas de preservação do contrato do trabalho e causas impeditivas de dispensa.
Estabilidade em sentido estrito significa um prêmio ao trabalhador diligente e projeta o contrato por tempo indeterminado. Assim, poucas são as hipóteses de estabilidade.
A principal forma de estabilidade no direito do trabalho era aquela decorrente do artigo 492 da CLT. Por essa norma se entendia que o empregado adquiria a estabilidade chamada de decenal.
A estabilidade decenal leva em conta o tempo de trabalho do empregado, dez anos ao mesmo empregador e projeta o contrato por tempo indeterminado. O principal direito do estável decenal é o emprego e somente em caso de incompatibilidade de reintegração é que se converte a reintegração em indenização equivalente, que no caso dessa forma de estabilidade é o pagamento de dois salários por ano de trabalho prestado, ou período superior a seis meses. Nesse sentido os artigos a seguir:
"Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.
Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte."
Por fim, a dispensa do empregado estável sindical somente pode ocorrer após decisão judicial que a autorize. O inquérito para apuração de falta grave é a forma de judicializar a proposta de dispensa por falta grave. Nesse sentido o artigo 494 da CLT:
"Art. 494 - O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação."
Em poucas palavras essa é a verdadeira estabilidade, mas que já não pode mais ser adquirida pelos trabalhadores pelo fato de que a CF de 1988 não recepcionou os artigos em comento, pois segundo o artigo 7º, I da norma magna, somente por lei complementar poderá haver previsão de estabilidade contra despedida arbitrária ou sem justa causa. Ademais, o inciso III do mesmo artigo constitucional traz a previsão expressa somente do regime do FGTS (o qual era compatível com o regime decenal até 4 de outubro de 1988, ou seja, um dia antes da vigência da norma constitucional).
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
III - fundo de garantia do tempo de serviço;"
A outra forma de garantia efetiva, somente a do servidor público, que para o direito do trabalho somente tem reflexo no caso de servidor regido pela CLT. Aos servidores regidos por estatutos, a análise doutrinária é diversa e até a competência para análise é outra e não será objeto desse ensaio.
O servidor regido pela CLT também leva em conta o passado do trabalhador, 3 anos de serviço público, e projeta o contrato por prazo indeterminado, sendo o emprego a principal garantia jurídica do trabalhador.
Nesse sentido o artigo 41 da CF:
"Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público."
Assim, estabilidades em sentido estrito, somente estas.
Garantias, de outro lado, são condições jurídicas de caráter precário e que levam em conta um evento específico conforme previsto na norma que a criou. Nesse sentido podemos citar a garantia sindical, do eleito representante da CIPA, da gestante, do acidentado dentre tantos outros. A finalidade também não é analisar cada uma dessas formas de garantia, pois isso reclamaria um aprofundamento muito extenso para cada item. A ideia é estabelecer critérios que diferenciem os institutos.
No caso de garantias, a perspectiva também é a manutenção do emprego, mas de uma forma mais fugaz, menos incisiva, e também não reflete um prêmio ao empregado dedicado, empenhado, mas sim aquele que se encontra numa situação específica e temporária.
Geralmente se leva em conta um evento atual, eleição para representante sindical, uma situação de gravidez, um acidente ocorrido, e daí se dispara um tempo de garantia, de um ano após o mandato, cinco meses após o parto ou no mínimo um ano após a alta médica, respectivamente.
Fica claro, portanto, a distinção em relação as estabilidades.
Alguns ainda chamam os institutos acima de: estabilidade permanente e estabilidade provisória, estabilidade por prazo indeterminado e estabilidade por prazo determinado, para se referirem a estabilidade e garantia, respectivamente. As nomenclaturas são claras, mas precisam ser identificadas para não confundir o leitor. Com visto, as causas e consequências são completamente diversas.
NO próximo ensaio veremos as causas impeditivas de dispensa e técnicas de preservação de contrato de trabalho.
Espero que gostem e aproveitem.
Boa leitura e bons estudos.
Abraços do autor,
Mauricio Pereira Simões.
A expressão estabilidade é genérica, indica muitos institutos e pode ser entendida como gênero.
Como na opinião da maioria da doutrina se enquadra como um gênero, dessa forma será tratada, mas não antes de fixar uma breve explicação.
A ideia de estabilidade parte de uma condição jurídica criada pela norma (lei em sentido amplo, mas também outras fontes normativas, como norma coletiva, regulamento de empresa e o mais) que cria uma permanência no emprego e com isso atende ao reclame do princípio constitucional da busca do pleno emprego, que indica a um só tempo a necessidade de criação de postos de trabalho e de manutenção de empregos como forma de dar aplicação aos princípios decorrentes da ordem econômica e financeira. Ao mesmo tempo se pode dizer que essas condições jurídicas vão ao encontro da perspectiva trazida pelo princípio da continuidade da relação de emprego.
Nesse sentido o artigo 170, VIII da CF:
"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
VIII - busca do pleno emprego;"
Em seguida, se faz necessário a distinção entre os institutos decorrentes do gênero estabilidade, especialmente estabilidade em sentido estrito e garantia de emprego, mas sem esquecer das hipóteses de técnicas de preservação do contrato do trabalho e causas impeditivas de dispensa.
Estabilidade em sentido estrito significa um prêmio ao trabalhador diligente e projeta o contrato por tempo indeterminado. Assim, poucas são as hipóteses de estabilidade.
A principal forma de estabilidade no direito do trabalho era aquela decorrente do artigo 492 da CLT. Por essa norma se entendia que o empregado adquiria a estabilidade chamada de decenal.
A estabilidade decenal leva em conta o tempo de trabalho do empregado, dez anos ao mesmo empregador e projeta o contrato por tempo indeterminado. O principal direito do estável decenal é o emprego e somente em caso de incompatibilidade de reintegração é que se converte a reintegração em indenização equivalente, que no caso dessa forma de estabilidade é o pagamento de dois salários por ano de trabalho prestado, ou período superior a seis meses. Nesse sentido os artigos a seguir:
"Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.
Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte."
Por fim, a dispensa do empregado estável sindical somente pode ocorrer após decisão judicial que a autorize. O inquérito para apuração de falta grave é a forma de judicializar a proposta de dispensa por falta grave. Nesse sentido o artigo 494 da CLT:
"Art. 494 - O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação."
Em poucas palavras essa é a verdadeira estabilidade, mas que já não pode mais ser adquirida pelos trabalhadores pelo fato de que a CF de 1988 não recepcionou os artigos em comento, pois segundo o artigo 7º, I da norma magna, somente por lei complementar poderá haver previsão de estabilidade contra despedida arbitrária ou sem justa causa. Ademais, o inciso III do mesmo artigo constitucional traz a previsão expressa somente do regime do FGTS (o qual era compatível com o regime decenal até 4 de outubro de 1988, ou seja, um dia antes da vigência da norma constitucional).
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
III - fundo de garantia do tempo de serviço;"
A outra forma de garantia efetiva, somente a do servidor público, que para o direito do trabalho somente tem reflexo no caso de servidor regido pela CLT. Aos servidores regidos por estatutos, a análise doutrinária é diversa e até a competência para análise é outra e não será objeto desse ensaio.
O servidor regido pela CLT também leva em conta o passado do trabalhador, 3 anos de serviço público, e projeta o contrato por prazo indeterminado, sendo o emprego a principal garantia jurídica do trabalhador.
Nesse sentido o artigo 41 da CF:
"Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público."
Assim, estabilidades em sentido estrito, somente estas.
Garantias, de outro lado, são condições jurídicas de caráter precário e que levam em conta um evento específico conforme previsto na norma que a criou. Nesse sentido podemos citar a garantia sindical, do eleito representante da CIPA, da gestante, do acidentado dentre tantos outros. A finalidade também não é analisar cada uma dessas formas de garantia, pois isso reclamaria um aprofundamento muito extenso para cada item. A ideia é estabelecer critérios que diferenciem os institutos.
No caso de garantias, a perspectiva também é a manutenção do emprego, mas de uma forma mais fugaz, menos incisiva, e também não reflete um prêmio ao empregado dedicado, empenhado, mas sim aquele que se encontra numa situação específica e temporária.
Geralmente se leva em conta um evento atual, eleição para representante sindical, uma situação de gravidez, um acidente ocorrido, e daí se dispara um tempo de garantia, de um ano após o mandato, cinco meses após o parto ou no mínimo um ano após a alta médica, respectivamente.
Fica claro, portanto, a distinção em relação as estabilidades.
Alguns ainda chamam os institutos acima de: estabilidade permanente e estabilidade provisória, estabilidade por prazo indeterminado e estabilidade por prazo determinado, para se referirem a estabilidade e garantia, respectivamente. As nomenclaturas são claras, mas precisam ser identificadas para não confundir o leitor. Com visto, as causas e consequências são completamente diversas.
NO próximo ensaio veremos as causas impeditivas de dispensa e técnicas de preservação de contrato de trabalho.
Espero que gostem e aproveitem.
Boa leitura e bons estudos.
Abraços do autor,
Mauricio Pereira Simões.
sábado, 9 de agosto de 2014
Efeito devolutivo
Hoje ministrei uma aula no curso FMB sobre recursos, e um assunto de alta relevância nesse tema é o efeito devolutivo.
Essa aula me inspirou a escrever hoje mesmo sobre esse tema. Então lá vai.
Os recursos no processo do trabalho, em regra, são recebidos no efeito meramente devolutivo, o que resta descrito de forma expressa no artigo 899 da CLT:
"Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora."
Ocorre que esse efeito tem um desmembramento muito interessante, uma vez que pode ser chamado de efeito devolutivo amplo e efeito devolutivo em profundidade, especialmente nos recursos de natureza ordinária.
Devolver, na perspectiva recursal, significa possibilitar uma nova análise dos temas já debatidos e decididos pela mesma instância ou por uma instância superior (essa última distinção decorre da própria distinção de recurso e duplo grau de jurisdição, os quais podem ou não estar inseridos no mesmo instituto - pode haver recurso para o mesmo grau de jurisdição ou para outro grau de jurisdição).
A possibilidade de efeito devolutivo amplo é direcionada para as partes recorrentes. Como recurso é ato voluntário de vontade, à parte compete decidir o que será levado para análise pelo juízo "ad quem", por isso se trata de uma possibilidade, não há obrigação de recorrer e muito menos daquilo que se pretende recorrer.
Contudo, em achando razoável a interposição de recurso, a parte tem o direito de pretender rever tudo aquilo que lhe aprouver.
Nessa lógica todos os pedidos, das duas partes, podem ser objeto de recurso, incluindo, naturalmente, os pedidos da defesa. Embora alguns possa achar estranho, a defesa também elabora pedidos, muitos deles de ordem processual, como litigância de má-fé, multas por atos atentórios, compensação, dentre outros, mas também pode haver pedido de ordem material, como os exemplos de pedido contraposto, multa do artigo 940 do CCB, etc.
Além disso, dentro dos pedidos devolvidos pelas partes, também será veiculada a matéria que interessar ao recorrente, tais como: fatos, provas e direito.
A partir disso, pedidos e matérias estarão à disposição das partes para que insiram no seus recursos aquilo que entenderem razoável.
A partir do momento em que os pedidos foram devolvidos ao juízo "ad quem" a este compete analisar os recursos e nesse momento pode se aprofundar em qualquer dos fundamentos dos pedidos, da inicial ou da defesa, ainda que estes não tenham sido objeto da sentença e sequer veiculado em contra-razões.
Pode parece estranho que o tribunal ingresse em discussão de fundamento que não foi debatido na sentença e sequer descrito em resposta do recurso, mas isso decorre do limite objetivo da lide. Como o pedido em si já foi devolvido ao tribunal, todas as questões que o circundam são devolvidos conjuntamente.
Nesse sentido a sumula 393 do TST:
"393 - Recurso ordinário. Efeito devolutivo em profundidade. Art. 515, § 1º, do CPC.
O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença, salvo a hipótese contida no § 3º do art. 515 do CPC."
Não há que se confundir fundamento do pedido, com o próprio pedido. Em caso de pedido não analisado,a situação muda de figura, pois nesse caso a situação levaria a um possível supressão de instância. Em caso de pedido não julgado o correto é aviar embargos de declaração para sanar a omissão e se persistir essa o correto é pretender nulidade da decisão por ausência de prestação jurisdicional.
O próprio Código de Processo Civil em seu artigo 515, § 1º já fazia referência a essa possibilidade:
"Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro."
Essa hipótese também decorre da análise do artigo 131 do CPC, o qual não exige que o juiz da causa esgote todos os fundamentos da inicial e defesa, pois o princípio do livre convencimento motivado informa que o juiz deve se convencer e fundamentar sua decisão sem que seja imposto a esse a necessidade de esgotar todos os fundamentos da inicial e defesa. Por isso pode ocorrer de sobrar fundamentos que não foram debatidos na sentença.
A análise pode ser simplificada diante da ideia de que estamos em instância ordinária, onde a revisão do julgado é uma vertente bastante ampla. Nos recursos de natureza especial, como o recurso de revista, por exemplo, a devolução é bem mais restrita, é preciso pre-questionar o fundamento e a matéria se restringe as questões de direito.
Outros efeitos ainda se vinculam aos recursos, como o suspensivo, o substitutivo, o translativo, o expansivo objetivo e subjetivo, mas por enquanto a intenção era somente debater o devolutivo.
Espero que gostem e aproveitem.
Abraços e bons estudos.
Do autor,
Mauricio.
Essa aula me inspirou a escrever hoje mesmo sobre esse tema. Então lá vai.
Os recursos no processo do trabalho, em regra, são recebidos no efeito meramente devolutivo, o que resta descrito de forma expressa no artigo 899 da CLT:
"Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora."
Ocorre que esse efeito tem um desmembramento muito interessante, uma vez que pode ser chamado de efeito devolutivo amplo e efeito devolutivo em profundidade, especialmente nos recursos de natureza ordinária.
Devolver, na perspectiva recursal, significa possibilitar uma nova análise dos temas já debatidos e decididos pela mesma instância ou por uma instância superior (essa última distinção decorre da própria distinção de recurso e duplo grau de jurisdição, os quais podem ou não estar inseridos no mesmo instituto - pode haver recurso para o mesmo grau de jurisdição ou para outro grau de jurisdição).
A possibilidade de efeito devolutivo amplo é direcionada para as partes recorrentes. Como recurso é ato voluntário de vontade, à parte compete decidir o que será levado para análise pelo juízo "ad quem", por isso se trata de uma possibilidade, não há obrigação de recorrer e muito menos daquilo que se pretende recorrer.
Contudo, em achando razoável a interposição de recurso, a parte tem o direito de pretender rever tudo aquilo que lhe aprouver.
Nessa lógica todos os pedidos, das duas partes, podem ser objeto de recurso, incluindo, naturalmente, os pedidos da defesa. Embora alguns possa achar estranho, a defesa também elabora pedidos, muitos deles de ordem processual, como litigância de má-fé, multas por atos atentórios, compensação, dentre outros, mas também pode haver pedido de ordem material, como os exemplos de pedido contraposto, multa do artigo 940 do CCB, etc.
Além disso, dentro dos pedidos devolvidos pelas partes, também será veiculada a matéria que interessar ao recorrente, tais como: fatos, provas e direito.
A partir disso, pedidos e matérias estarão à disposição das partes para que insiram no seus recursos aquilo que entenderem razoável.
A partir do momento em que os pedidos foram devolvidos ao juízo "ad quem" a este compete analisar os recursos e nesse momento pode se aprofundar em qualquer dos fundamentos dos pedidos, da inicial ou da defesa, ainda que estes não tenham sido objeto da sentença e sequer veiculado em contra-razões.
Pode parece estranho que o tribunal ingresse em discussão de fundamento que não foi debatido na sentença e sequer descrito em resposta do recurso, mas isso decorre do limite objetivo da lide. Como o pedido em si já foi devolvido ao tribunal, todas as questões que o circundam são devolvidos conjuntamente.
Nesse sentido a sumula 393 do TST:
"393 - Recurso ordinário. Efeito devolutivo em profundidade. Art. 515, § 1º, do CPC.
O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença, salvo a hipótese contida no § 3º do art. 515 do CPC."
Não há que se confundir fundamento do pedido, com o próprio pedido. Em caso de pedido não analisado,a situação muda de figura, pois nesse caso a situação levaria a um possível supressão de instância. Em caso de pedido não julgado o correto é aviar embargos de declaração para sanar a omissão e se persistir essa o correto é pretender nulidade da decisão por ausência de prestação jurisdicional.
O próprio Código de Processo Civil em seu artigo 515, § 1º já fazia referência a essa possibilidade:
"Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro."
Essa hipótese também decorre da análise do artigo 131 do CPC, o qual não exige que o juiz da causa esgote todos os fundamentos da inicial e defesa, pois o princípio do livre convencimento motivado informa que o juiz deve se convencer e fundamentar sua decisão sem que seja imposto a esse a necessidade de esgotar todos os fundamentos da inicial e defesa. Por isso pode ocorrer de sobrar fundamentos que não foram debatidos na sentença.
A análise pode ser simplificada diante da ideia de que estamos em instância ordinária, onde a revisão do julgado é uma vertente bastante ampla. Nos recursos de natureza especial, como o recurso de revista, por exemplo, a devolução é bem mais restrita, é preciso pre-questionar o fundamento e a matéria se restringe as questões de direito.
Outros efeitos ainda se vinculam aos recursos, como o suspensivo, o substitutivo, o translativo, o expansivo objetivo e subjetivo, mas por enquanto a intenção era somente debater o devolutivo.
Espero que gostem e aproveitem.
Abraços e bons estudos.
Do autor,
Mauricio.
quarta-feira, 6 de agosto de 2014
Adicional de transferência
Aos que estudam o direito do trabalho esse assunto é de extrema importância.
A CLT inicia o capítulo da alteração do contrato de trabalho informando ser vedada a alteração que não seja precedida de prévia concordância do empregado ao mesmo tempo em que informa que não pode haver prejuízo ao trabalhador, seja de forma imediata ou de forma mediata. Essa previsão pretende proteger o empregado contra o poder de comando do empregador, pois como sabemos o consentimento do trabalhador nem sempre é manifestado de forma hígida, uma vez que a subordinação é capaz de macular a manifestação da vontade de muitas formas.
Ao empregador compete zelar pela forma mais clara e consensual possível de promover as alterações do contrato de trabalho.
O artigo 468 do diploma acima citado é bem claro nesse sentido:
"Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia."
O artigo 9º já macula de nula qualquer cláusula que vise evitar a aplicação das leis do trabalho, mas a parte final do dispositivo em comento é específica quanto as clausulas que não observem os critérios desse artigo.
Dentre as possibilidades existentes de alteração de contrato está a mudança de local de trabalho.
As alterações de contrato que não impliquem, necessariamente, a mudança de domicílio do empregado não são consideradas transferência para os fins do artigo em comento. Podem se inseri naquilo que se conhece como "jus vairiandi". Nas grandes cidades, como São Paulo, uma mera mudança de bairro pode ser altamente perniciosa, bastando lembrar as distâncias a serem percorridas e as dificuldades em termos de trânsito e lotação de transportes públicos para se ter certeza de que a situação não é tão simples e reclama, certamente, um tratamento diferenciado. Contudo, o objetivo do presente artigo não é discutir as alterações de local de trabalho em si, mas sim as alterações que geram o direito ao adicional de transferência.
A própria transferência de um local para outro, diverso do domicilio originário do empregado, continua a exigir a expressa concordância do empregado. Não se pode interpretar os parágrafos do artigo de forma isolado do "caput".
Em alguns casos a concordância pode ser dispensada, mas são casos excepcionais.
O primeiro caso que dispensa a concordância do empregado se refere àqueles que exercem cargo de confiança. Entenda-se o cargo de confiança como aquele que se enquadra nos moldes do artigo 62 da CLT, assim não se trata de qualquer cargo como os de supervisor, líder de equipe, ou algo que o valha, deve sim ser alguém que se confunda com a própria figura do empregador, ou seja, uma situação rara. Se o empregado exerce cargo de confiança resta claro que ele estará sujeito a qualquer condição exigida pelo empregador, inclusive a mudança de seu local de trabalho. Em razão dessa condição de confiança extrema o empregado recebe uma gratificação de função e não está sujeito a controle de jornada.
Outro empregado que pode ter o consentimento dispensado é aquele que tem em sua condição, de forma expressa ou implícita, a possibilidade de mudança de local de trabalho, são os casos de empregados que já sabem, em decorrência de suas atividades ou por cláusula contratual, dessa condição desde o início de sua relação.
Nesses casos a concordância do empregado é prévia, está inserida em seu próprio contrato de trabalho.
O artigo 469 da CLT trata da alteração de local de trabalho e do consentimento:
"Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço."
O que interessa, no entanto, para o presente artigo é investigar em quais condições o empregado tem direito a receber adicional pela transferência realizada.
O chamado adicional de transferência só terá lugar nas transferências que foram consideradas provisórias, nesse sentido entendida as que não são definitivas.
A transferência provisória é aquela que implica a mudança de domicílio, mas não a mudança de residência. Acaso o empregado mude de domicílio e de residência a transferência pode ser entendida como definitiva.
Nos casos de transferência definitiva a empresa deverá custear as despesas de mudança, ou seja, se o empregado mudou sua residência e domicílio para o novo local de trabalho a obrigação da empresa se restringirá a custear as despesas com essa mudança, mas não haverá obrigação de pagar adicional de transferência. Nesse sentido o artigo 470 da CLT:
"Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador."
Por outro lado, para as hipóteses de transferência provisória o que o empregador deve custear é o adicional de transferência, no importe de 25% sobre o salário do empregado. Nesse caso deve restar comprovado que o empregado precisou mudar seu domicílio, mas não sua residência.
Duas coisas são importantes nesse sentido: qualquer empregado transferido, desde que haja mudança de domicílio, sem mudança de residência, tem direito ao respectivo adicional, mesmo aquele que exerce cargo de confiança ou que tem essa condição de forma expressa ou tácita em seu contrato. O que determina o pagamento do adicional é a provisoriedade e não a condição prévia ou posterior de concordância; e a segunda, é de que se trata de salário condicional, ou seja, somente perdura enquanto perdurar a próprio transferência. Enquanto perdurar a transferência o empregado recebe o adicional em referência, quando cessar esta, pelo retorno a origem ou pela mudança de residência para o novo local (o que torna a transferência definitiva), cessa o direito a recebimento dessa parcela.
O C. TST já decidiu sobre a questão na OJ 113 da SDI-1:
"Adicional de transferência. Cargo de confiança ou previsão contratual de transferência. Devido. Desde que a transferência seja provisória.
O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória"
Por fim, a parcela é calculada sobre salário e não remuneração, assim, as gorjetas não servirão de base de cálculo do adicional em discussão.
Nesse sentido o parágrafo terceiro do artigo 469:
"§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação."
Espero que gostem e aproveitem.
Abraços.
Do autor,
Mauricio Pereira Simões.
quinta-feira, 31 de julho de 2014
Direito Quântico - Análise do Estudo de Goffredo Telles Junior
Caros Leitores,
Há alguns meses eu fiz uma leitura que transformou minha visão sobre o direito, foi a obra de Goffredo Telles Junior, um gênio do direito no Brasil. Eu fiz uma análise de sua obra à luz dos direitos humanos, ou melhor dizendo, um olhar humanista na concepção do direito.
O estudo é apaixonante.
Espero que este ensaio seja capaz de demonstrar, nem que seja uma gota, o que é e o que significa essa obra para a teoria geral de direito. Aos que se interessarem a bibliografia traz a indicação do livro.
Boa leitura!
Mauricio
ANALISE SOBRE DO DIREITO QUANTICO – UM OLHAR HUMANISTA
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por finalidade contemporizar a Teoria Geral do Direito ao estudo de O Capitalismo Humanista, através de uma evolução que se inicia pela obra do Professor Goffredo Telles Junior, intitulada de O Direito Quântico e chega ao Professor Ricardo Sayeg em sua obra em conjunto com o Professor Wagner Balera, intitulada O Capitalismo Humanista – Filosofia Humanista de Direito Econômico.
A transição de um autor para o outro passa necessariamente pela teoria do Professor João Magueijo , um cosmologista que estuda a criação do universo e as teorias que o cercam.
A Teoria do Direito parte de três linhas claras de análise: o positivismo, o jus naturalismo e o realismo jurídico. Cada uma dessas linhas de teoria de direito tem grandes autores defendendo sua prevalência sobre a outra, ou simplesmente fazendo a análise individual de cada uma das linhas filosóficas, com fins a encontrar uma teoria geral que melhor se adeque ao sistema jurídico.
Já a obra do Professor Ricardo Sayeg parte de outro pressuposto, e apesar de não ser uma novidade no mundo acadêmico, veja a leitura que já fazia o Autor Eduardo Garcia Maynes e o próprio Professor Goffredo, é um olhar diverso sobre os mesmos estudos, um corte epistemológico arrojado e inovador no sentido da mescla de todas as linhas.
Foi assim que a obra O Capitalismo Humanista demonstrou haver as linhas isoladas, positivismo, naturalismo e realismo, algumas entrelaçadas entre si, como o positivismo e o realismo, o positivismo e o jus naturalismo e o realismo e o jus naturalismo, em seis circunstâncias possíveis, sendo a sétima vertente o que o Ilustre Professor da Pontifícia Universidade Católica chamou de jus humanismo normativo, por isso o chamei de um novo corte epistemológico, pois trata-se de um adensamento de todas as linhas, todas com uma finalidade clara, um olhar sobre o homem e todos os homens, como centro difuso das preocupações, no que O Capitalismo Humanista chamou de olhar antropofilíaco, ultrapassando o teocentrismo e o antropocentrismo.
Como visto, o caminho para se encontrar uma linha teórica do sistema jurídico não será tarefa das mais fáceis, mas um semestre inteiro analisando os três sistemas separadamente, permitirá um percurso mais seguro, pois as exposições e contextualizações com a obra, tema da pesquisa, O Capitalismo Humanista, foi de extrema relevância para o entendimento acerca dos sistemas possíveis e existentes.
Com a conclusão de um semestre de estudo de teoria geral é possível compreender a razão de cada uma das aulas, de cada uma das exposições, que partiram do mais individual para os conjuntos, fazendo análises de cada uma das linhas para depois entrelaça-las em uma conclusão que a obra do Professor Ricardo pretende expor ao seus leitores.
Assim passemos pela linha do tempo, uma análise cronológica das obras e estudos sugeridos, para ao final entregar uma conclusão que seja a mais coerente possível com o pensamento dos autores, em especial do Professor Ricardo Sayeg.
O DIREITO QUÂNTICO DE GOFFREDO TELLES JUNIOR
A obra do Ilustre Professor da Universidade de São Paulo é uma verdadeira obra prima do estudo jurídico. A transição feita pelo autor da física clássica para a física quântica e sua integração com a evolução jurídica a partir da criação e expansão do universo é algo irrealizável aos homens médios. Somente uma mente privilegiada poderia fazê-lo, e este é o caso do Professor Goffredo.
A obra é tão intensa e profunda que o Ilustre autor passa cento e setenta e quatro páginas expondo uma visão de mundo desde a criação do universo , no que a os estudos do Ilustre cosmologista português João Magueijo auxilia muito no entendimento desta parte da obra.
Em razão disso o estudo do primeiro capítulo do livro do Professor Goffredo será mesclado com o estudo do cosmologista João Magueijo.
Teoria: da gravidade, da relatividade e da velocidade variável da luz
O estudo começa com a busca da origem do universo, uma explosão cósmica ocorrida há mais de 13,5 bilhões de anos, em que uma massa de luz explodiu dando início ao que se conhece como universo, o que os cosmologistas e físicos chamam de Teoria do Big Bang.
Poderia parecer prematura tal assertiva, pois em verdade descobrir essa ocorrência é que foi o grande salto do Homem, e isto se inicia por Newton e sua teoria sobre a gravidade. Aparentemente Newton teria se deparado com a queda de uma maçã de uma árvore e teria se perguntado, qual a razão dessa maçã cair em direção ao solo, ao invés de subir, ou flutuar ou algo diverso da simples queda ao chão.
A partir disso Newton, ainda que por mera conjectura, pois não era possível a prova empírica, criou a teoria da gravidade e assim superou a teoria que Deus era quem mantinha a força do universo, numa visão meramente teocêntrica, para passar a explicar fisicamente a força da gravidade.
Obviamente, como toda inovação teórica, houve necessidade de um tempo para amadurecer a ganhar crédito como uma teoria válida.
De outro lado, anos mais tarde, Albert Einstein criaria o que hoje conhecemos como teoria da relatividade.
Pois para o físico a teoria de Newton precisava de um complemento, foi quando se passou para a física quântica, sob uma fórmula que provava a teoria da gravidade, a partir da expressão E=MC² - em que força era igual a massa vezes aceleração ao quadrado. Newton em sua física clássica havia entregue somente a fórmula de que força era igual massa vezes aceleração.
Tudo evolui do pensamento de Newton, por isso não se pode ter uma olhar anacrônico para a evolução física, Newton precede Einstein e por isso este relativizou sua teoria, sem perder de vista o crédito da teoria newtoniana, mas somente fazendo-a evoluir.
Após esses dois grandes físicos, os físicos da atualidade continuam a buscar elementos empíricos da formação do universo e para tanto buscam elementos que possam comprovar a tese do Big Bang e assim afirmar as teorias da gravidade e da relatividade, o que se chama de evolução de Newton para Einstein.
É aqui que surge a figura de João Magueijo e sua explicação sobre a criação do universo, no que se percebe uma nova evolução da física, para a ideia da variável da luz.
Expliquemos essa evolução, ao mesmo tempo em que podemos compreender uma passagem importante do livro do Professor Goffredo, que se convencionou chamar Sopa Primordial que é justamente a cosmologia explicando a criação do universo – Corpo e Luz. A explicação de João Magueijo nesse sentido é essencial.
O Ilustre português, assim como o Professor Goffredo, parte da Teoria do Big Bang, da explosão inicial que deu origem ao universo que conhecemos hoje.
Como se pode ter certeza dessa explosão e como se pode dizer que foi ela quem deu origem ao universo que conhecemos hoje?
A prova dessa ocorrência, a comprovação empírica é o chamado FCM – Fundo Cósmico de Microondas. É o que se conhece por Ecos do Momento Inicial, os quais ainda existem no universo. Começo do tempo e do espaço.
Altas temperaturas e a luz aprisionada na matéria, e pela imensa densidade a luz não podia escapar da matéria, assim se reteve uma luz concentrada. O próprio sol nos dias atuais mantém luz concentrada pela densidade de sua matéria, segundo o cosmologista português.
E durante 375 mil anos a luz ficou presa na matéria, mas com o resfriamento a luz pôde escapar e com a explosão a luz se libertou. Pode ser que essa luz do momento inicial ainda exista mas não se pode vê-la, e ela talvez seja a confirmação efetiva da Teoria do Big Bang e a falta dessa confirmação seria o fim dessa teoria que há anos vem sendo aceita como verdadeira teoria da criação do universo.
Contudo, ao contrário do que ocorreu com a teoria de Newton, que acabou ficando em conjecturas à época, é possível a construção de uma teoria que confirme essa ocorrência.
A luz tem origem em família de raios de espectro eletromagnético, conforme o universo se expande a luz primordial do Big Bang se distende em ondas de rádio. Assim, para provar o Big Bang, não se deve procurar luz, mas sim por ondas de rádio. Ocorre, que nós não vemos a onda de rádio, somente a luz visível.
Há uma máquina que permite ver essa onda, a televisão – Fundo Cósmico de Microondas, que permite ver e ouvir a estática e 1% dela é o Fundo Cósmico de Microondas, essa é a luz distendida do inicio do universo. Se ligarmos a televisão em uma canal não sintonizado veremos e ouviremos a estática.
O Big Bang e seus ecos ainda existem, a estática sempre existiu. Sinais unindo e provando a existência do Big Bang. Veja como se evolui da conjectura para o empirismo, numa prova fática da existência de um evento.
O FCM foi a maior descoberta para se sustentar a origem e evolução do universo e tem implicações simplificativas, como a ideia de que a temperatura é variável. Uma imagem da sonda WMAP, chamada de sonda Wilkinson, possibilita o acesso a imagens que ajudam a confirmar a teoria do Big Bang.
Contudo, não deveria haver padrão entre as temperaturas e sua distribuição no céu. Houve uma descoberta, no entanto, de um padrão sutil, que pode ser percebido pela imagem da sonda WMAP, a qual foi divida em vários mapas de temperaturas mais simples. A teoria do Big Bang prevê que o universo é igual em toda parte e a divisão de seus componentes deve ser aleatória, mas em verdade não é.
Mapas com características comuns, pois se alinham ao longo de uma direção, que se chama de eixo do mal. O eixo do mal mostra falha na teoria do Big Bang. O eixo foi confirmado. Passou-se a buscar uma correção para essa falha, seria o aparelho de medição ou uma variável existente. O universo está se expandido? Como provar?
A resposta esta na observação das galáxias e elas estão se afastando de nós. Galáxia – tecido do universo – quando o tecido se expande as galáxias se distanciam e a distância tem aumentado drasticamente. O universo fica maior a cada tempo.
Em algum momento as galáxias estavam comprimidas, mas com o Big Bang elas se separaram em velocidade imensa e é pela velocidade e movimento que se calcula que a explosão correu há 13,5 bilhões de anos.
Quanto mais se estuda o universo, mais se confirma a teoria do Big Bang. Em uma análise inversa do tempo se chega cada vez mais a essa certeza.
A teoria tem falhas, admitem os físicos e os cosmologistas – FCM e a luz estendida, o espaço em expansão – o Big Bang é uma explicação convincente.
Entender as falhas da teoria: Galáxias próximas – mas que se distanciaram e se desenvolveram de forma diversa – uma lógica que seria razoável. A luz não teria tempo de viajar entre eles e por isso são completamente diferentes. Contudo, algumas observações mostram que eles são idênticos. O Big Bang não conseguiu explicar.
Isso é conhecido como o problema do horizonte. Ele pressupõe que as galáxias jamais teriam trocado informações de qualquer espécie. Sempre estiveram fora do horizonte uma da outra. Contudo, temperatura e propriedades físicas são muito semelhantes para não terem tido contato em algum ponto.
Chamar a falha de problema do horizonte é minimizar a questão. Do ponto de vista do Big Bang é uma catástrofe. Esse é um dos grandes mistérios do universo. A solução da cosmologia que preserva a teoria do Big Bang é dizer que temperatura era quente, densa no começo, e que vem diminuindo a temperatura e expandido o universo.
A explicação mais aceita é a da inflação cósmica, e funciona assim: várias galáxias distantes uma das outras, muito distantes; características comuns entre as galáxias, demonstrando que elas estiveram em um ponto comum em algum momento; contudo, a distância entre elas é incompatível com as semelhanças entre elas – em tese elas estiveram perto, pela lógica velocidade versos distância. Esse é o paradoxo do problema do universo e da teoria do Big Bang – resgatar um elemento que explique essa variação.
Galáxias com semelhanças, mas há quilômetros de distância, isso não se muda. Não se altera o momento do encontro, início do universo. Mas podemos mudar a velocidade com que se afastaram do ponto de impacto. Quando desaceleraram e estiveram em velocidade reduzida eles já estavam em distância suficiente para parecer que partiram de pontos diversos.
Quem respondeu primeiro esse paradoxo, quanto ao problema do horizonte, foi a tese da inflação cósmica, pois ajudava a manter a teoria do Big Bang.
Inflação cósmica – velocidade colossal, mas não durou muito tempo, muito veloz em pouco tempo, mini-fração de segundo, incalculável, mas se expandiu igual a dez elevado a vigésima sexta potência, surto de crescimento. Isso explica a similaridade e a distância atual do universo e seus pontos atuais.
O problema, não existe nenhum indício observável da inflação cósmica, o que é um problema, pois falta a comprovação desse evento. Ainda existem pessoas procurando uma prova, um indício, prova observável, pois sem isso não há ciência.
Apesar dessa ausência de prova, muita gente importante tem acreditado na teoria da inflação cósmica, para explicar o problema do horizonte, levando em conta conjecturas. Muitos físicos têm se baseado em jogo de adivinhação. Busca-se uma conjectura razoável a partir do comportamento dos elementos avaliados e se chega a uma conclusão que prece lógica.
Assim, com base também em indícios, a partir de elementos avaliáveis, qualquer um pode propor uma tese mínima, para explicar o problema do horizonte.
João Magueijo faz isso, propõe uma nova tese para explicar o problema do horizonte. Alega que mesmo a criação do universo é uma conjectura que se criou a partir de elementos avaliáveis, como o FCM, a expansão do universo e o problema do horizonte.
Assim, João Magueijo propõe a teoria da velocidade variável da luz (VSL, sigla em inglês). A sua teoria abala a ciência convencional: nova solução para o problema do horizonte; luz viajando no vácuo é a mais rápida de tudo, nada pode ser mais rápido; mas a luz pode ser desacelerada, fazendo-a passar pela água ou um vidro, por exemplo; como não se sabe, ou não se tem certeza de que sempre a velocidade da luz foi uma constante, isso afastou o cosmologista português da ciência predominante.
Ver a luz de uma forma nova: velocidade da luz nem sempre esteve no máximo de sua capacidade desde o começo do universo, ela tem um padrão de variação, variável de forma similar; no começo do universo a velocidade da luz era muito maior e isso colocou os pontos semelhantes em contato, graças a luz ultra rápida, criando essas semelhanças; assim o paradoxo se torna resolúvel, não se precisa pensar num salto de expansão; a inflação cósmica não é necessária, pois a VSL (velocidade variável da luz, em português) a torna redundante e conserva a parte boa da teoria do Big Bang.
O Ilustre cosmologista foi chamado de herege, pois tornou variável a famosa fórmula de Newton, aprimorada por Einstein e agora revista por João Magueijo, saímos da fórmula E= MC, para passar pela fórmula em que E=MC2, para chegar a E=MCV.
Os físicos não gostam de mexer em suas constantes, não lidam bem com a flexibilidade das constantes. Chamam a constante de “C” e a usaram para calcular tudo, e parece algo improvável repensar a teoria da relatividade de Einstein.
João Magueijo continua sua busca incessante de uma prova que demonstre que sua conjectura atual pode ser empiricamente comprovada.
A esta altura, o leitor deve estar se perguntando, o que tudo isso tem de relação com o direito. A resposta virá ao final, mas de plano podemos extrair a ideia da conjectura e do empirismo, e nelas enquadrar o realismo e o jus naturalismo, que deixam de ser meras conjecturas para se tornaram realidade empírica na ciência jurídica, ao lado do positivismo, como se vê da Constituição Federal quanto estabelece o direito a dignidade da pessoa humana e quando estabelece o poder de vinculação de certas súmulas do Supremo Tribunal Federal.
A resposta de forma substancial virá ao final, mas toda essa passagem explica as quase cento e oitenta páginas do livro do Ilustre Professor Goffredo Telles, que agora começa a desenvolver o que tem de mais lógico em teoria geral de direito, a partir da lógica quântica. A evolução do pensamento e da ciência, incluindo a ciência jurídica, é inevitável, assim como a evolução da física e suas descobertas, partindo do conjectural para o empírico.
Unidade de Corpo e Luz
Cai o princípio da identidade, conforme se lê nas correlações entre Einstein e Newton:
“...natureza corpórea da energia, e a natureza energética dos corpos....”
Observar o mundo das partículas à luz da nova física. Plank descobriu que a luz é contínua e indivisível, só a matéria se compõe de partículas. Einstein demonstrou a relação entre energia e massa, conforme passagem acima. Elétrons são energia, além de serem corpos.
Luz é energia e corpo.
Elétron é massa e corpo.
Ontologia: Ordem, Estrutura e Ser
Aqui se enxerga o começo da transição da física para o direito, na obra do Ilustre Professor Goffredo.
Na física matéria não existe sem movimento, componente essencial do ser, assim nada existe, pois tudo que se move nunca é o mesmo.
Mas é forçoso reconhecer que as coisas existem, permanecem e tem estabilidade, como atributo da estrutura, isso decorre da harmonia e do equilíbrio dos seus elementos constitutivos, segundo essa Ordem Geral.
Ordem é a disposição certa dos seres. Ordem é algo que se acrescenta à ausência de ordem, antecede a desordem, esta como algo que não queremos. Ordem é o que nos convém.
“Ora, a disposição certa dos seres é o que se chama disposição ordenada.”
Normalidade e Anormalidade
Correlação dos assuntos, numa ordem crescente de entendimento, numa construção absolutamente concatenada de ideias físicas para se chegar ao senso de uma teoria geral de direito.
Normalidade não decorre de ordem. Não é porque tudo está em ordem que tudo é normal. Normal é adjetivo que designa caráter usual ou comum de um procedimento ou Estado.
Anormal é aquilo que não é o padrão, não é modelo de modo de ser.
Normalidade – como deve ser, pode ser ou necessariamente é, em consonância com as convicções dominantes sobre o que seja um átomo, um comportamento, um agrupamento social ou um país.
Anormalidade – procedimento que fere a normalidade.
Normalidade é um estado, enquanto anormalidade é um procedimento.
“a conclusão a que acabamos de chegar, de que tudo está em ordem, não nos deve levar a conclusão de que tudo é normal....”
Norma Ética
Observe-se a evolução da análise, com o uso da ordem e da normalidade na descrição da norma ética, continuando a crescente construção proposta pelo autor.
Normas são formulações que denotam a discriminação entre o normal e o anormal, sendo mandamentos no mundo ético, de caráter imperativo, prescrições de como deve agir o homem em referência ao que se considera bom, belo, útil ou conveniente.
Toda norma ética encerra um mandamento, mas nem todo mandamento encerra uma norma ética. Isso ocorre por que os mandamentos que não integram a norma ética não são considerados vigentes. Normas éticas são mandamentos constitutivos de uma ordenação vigente.
“As leis éticas são fórmulas elaboradas pelo homem, para ordenar seu comportamento....”
Norma e Mandamento - Lei
E continua a evolução do pensamento, a partir do que se configura como comportamento quisto, decorrente de uma ordem normal e ética.
“cumpre observar que muitos mandamentos não são normas, embora toda norma ética seja um mandamento.”
A partir dessas noções lei tem ideia de ordem, elaborada por uma inteligência, como lhe for conveniente, para um fim almejado.
Lei precede a ordem, aquilo que vai ou deve acontecer.
Toda ordem normal ou anormal depende de leis.
Somente leis referidas a ordens normais são normas. Mandamento de comportamento anormal não é norma.
Leis éticas e Leis físicas
Chega-se ao ponto de perquirir quais as verdadeiras leis, depois de uma noção muito profunda de ordem, normalidade, ética e mandamento.
O Professor Goffredo diz que leis éticas são as verdadeiras leis, pelo caráter imperativo do que deve ser. De outro lado, leis físicas, ainda na ideia do Ilustre autor são meramente descritivas do que é, na antiguidade a lei era o que se chama de lei ética.
Aqui está uma importante transição da ideia de lei para a física e para a ética, pois enquanto a primeira apenas descreve o que é, a segunda descreve o que deve ser, a deontologia começa a fazer sentido nessa construção que parte da física para a teoria geral de direito. Observe-se, o acréscimo que faz quanto a verdadeira lei, a que reflete um comando ético.
Veja a passagem em que o concreto cruza o abstrato, o que esta entre conjectura e empirismo:
“....O homem vê a pedra solta cair. Mas não vê a lei da gravidade.”
Biologia Jurídica – os degraus da liberdade
Aqui fica clara a concepção das leis, sua origem, como se formam, qual o ponto de partida, de onde surgem.
No reino da matéria bruta impera o indeterminismo.
No reino das células vale a autonomia das enzimas reguladoras.
No reino humano tudo se dá pelo ato de escolha.
Qual causa leva o homem a esta ou aquela escolha possível? A resposta se dá pelo controle genético. A ética na base do jurídico, direito teleológico, finalístico, senso último de fazer justiça.
O ser se comporta conforme seus genes, mas também altera seus genes pelo seu comportamento. Mesmo animal em ambientes diversos tendem a ter comportamentos diversos. Esse comportamento ao longo do tempo determina mutações genéticas.
Veja como a escolha do possível passa por um senso genético do homem, o que considera ético, sem perder de vista a mudança de perspectiva que o próprio homem pode ter a partir do ambiente em que vive, implementando uma mutação genética que implicará na mutação do seu senso ético.
Inacreditável o quanto a tese reflete exatamente o senso social comum, o que o direito civil moderno chamaria de clausulas gerais ou janelas abertas, normas princípios que se adequam ao tempo e senso de justiça do momento de aplicação. O que seria isso se não a mutação do senso humano, a partir do ambiente em que vive.
Lei Ética Suprema
Lei Ética Suprema é o primeiro fundamento da ética: bons ou maus comportamentos. Somente os eficientes e adequados podem conservar a vida e preservar a espécie.
Consciência é a evolução do instinto para a inteligência racional. Consciência é igual percepção mais memória. A evolução do homem é uma consciência racional de promovê-la. Aperfeiçoar aquilo que já está posto.
Consciência superou as determinações fisiológicas do homem e passou a se dirigir para dados culturais.
A Norma Jurídica
O mandamento sobre movimentos humanos, que podem ser oficialmente exigidos e oficialmente proibidos. Transporte de um senso ético para um senso comum em sintonia de norma jurídica, ou seja, caráter impositivo da lei, partindo da ordem normal de uma estrutura ética quista pelo homem a partir de seu próprio senso de justiça, mas que pode sofrer alterações a medida em que o próprio ambiente influencia em suas escolhas.
Normas sobre outros movimentos humanos não são normas jurídicas. Jurídicas somente aquelas que oficialmente permitem determinados movimentos, são aquelas relativas às interações que a inteligência governante assim considera necessária para que se tenha efetivamente uma comunidade a atinja seus objetivos.
Fica claro nessa passagem que a norma deve buscar a preservação humana, encerrando comandos permitidos e proibidos a partir de uma lógica de preservação do próprio homem. Essa percepção ficará ainda mais clara na passagem seguinte.
Princípio da Legalidade e Princípio da Legitimidade
Todas as permissões jurídicas, explícitas ou implícitas, têm fundamento no princípio da legalidade. Legalidade significa que a todos é permitido fazer o que a norma jurídica não proíbe e não fazer o que norma jurídica não manda fazer.
Há um princípio maior, que é o da legitimidade, mas esse pertence à ciência política, que se impõe à inteligência do jurista.
Chegamos a um ponto de extrema singularidade, pois percebe-se que as normas jurídicas, pautadas pela legitimidade do deve ser, é que irão reger os comportamentos em permitidos ou não e pautar uma ciência geral de direito.
O Homem e a Ciência Jurídica
Direito objetivo – quisto pela sociedade, permite ambiente para uso livre dos bens soberanos, que pela experiência histórica muda pelas circunstâncias, que mudam os sistemas éticos de referência que é fruto da inteligência humana.
O homem tem a inteligência, a qual está solidaria com o todo do qual faz parte. A solidariedade determina a inteligência e esta é determinada pelo homem, pelo que o homem é.
Direito Natural
É o direito legítimo, não é artificial, se coaduna com o sistema ético de referência de certa sociedade.
Conjunto de normas da sociedade que feitas pela inteligência governante direciona os movimentos humanos que podem ser oficialmente exigidos e os que são oficialmente proibidos de acordo com o sistema ético vigente.
Direito natural não é conjunto dos primeiros e imutáveis princípios da moralidade, pois tais princípios não são normas jurídicas, não podem ser chamados de Direito.
O Legal e o Legítimo
São legitimas as leis compatíveis coma normalidade ambiente e com os sistemas éticos de referência. Só leis que foram realmente normas jurídicas é que são legítimas, leis de direito natural, pois como normas jurídicas atendem o sistema ético subjacente.
São ilegítimas as leis legais, mas artificiais, pois não são de direito natural, dissonantes do sistema ético de referência. Insólita, desligadas de convicção ética, uma anormalidade.
Conclusão
Direito quântico é o direito natural, o direito legítimo.
Direito natural é direito quântico, pois é reclamado pelas estruturas dos elementos quânticos, nas células dos componentes de uma população. Atende as inclinações genéticas de um povo ou agrupamento humano. Liga ou religa o homem à sua própria natureza, resulta do processo de organização do humano.
Direito nascido de suas fontes bióticas, resultado de inúmeras mutações. Direito que brota da alma do povo, exprime o sentimento ou o estado de consciência de uma classe, se inspira em convicções profundas e generalizadas. Reflete a índole de uma coletividade.
Direito quântico é o direito do eu histórico. Direito legítimo é quântico pois delimita, quantifica a movimentação humana, conforme o sistema ético de referência que representa as disposições genéticas da coletividade.
É quântico porque não é arbitrário, não é descomedido, ao contrário é feito sob medida, é a medida da liberdade humana. Relaciona o dever ser com o ser de um sistema de referência. Uma relação jurídica é sempre uma relação quântica, pois são ações que as normas jurídicas permitem e quantificam.
Direito objetivo é a ordenação de determinadas espécies de interações humanas. A ordenação quantifica a liberação das forças e garante que cada direito corresponda uma obrigação e que a sociedade seja exatamente o que precisa ser, um meio a serviço dos fins humanos.
Direito sem imposição absoluta alcança os interesses reais da sociedade, conforme os sistemas de referência vigorantes.
Resta clara a condição consubstancial entre o direito positivo e o direito natural na tese do Ilustre Professor da Universidade de São Paulo, pois constrói uma interação absoluta entre um direito objetivo legítimo baseado em um direito natural legítimo. Assim, massa e energia compõem a matéria ao mesmo tempo, de forma consubstancial e tornam a física quântica uma explicação empírica da física clássica, enquanto o sistema de referência quântico torna consubstancial e empírico o direito objetivo e o direito natural.
Positivismo e jus naturalismo na ótica do Professor Goffredo formaram o direito legítimo.
Assim, como João Magueijo ousou evoluir a teoria de Einstein, o Professor Sayeg ousou, com sabedoria, evoluir a teoria do Professor Goffredo. Como diria Virgilio Afonso da Silva, sobre ombros de gigantes.
Vejamos o que O Capitalismo Humanista nos diz sobre uma teoria geral de direito em que o homem e todos os homens sejam o centro difuso, não único, de todas as coisas, numa lógica que supera o antropocêntrico e instala o antropofilíaco.
O resultado será a teoria geral formada pelo direito objetivo, pelo jus naturalismo e o realismo, todos consubstanciais. “E” não será igual a “M” “C” ao quadrado mas sim pautada pela velocidade variável.
Assim, vejamos a análise de O Capiltalismo Humanista.
O CAPITALISMO HUMANISTA – RICARDO HASSON SAYEG
A obra que se apresenta como uma inovação no mundo jurídico, e parte de um pressuposto essencial àquilo que o Ilustre Professor Goffredo Telles Junior estabeleceu na obra acima citada, a preocupação com o ser humano, mas aqui numa vertente difusa, em que o homem e todos os homens são o centro difuso de todas as coisas.
Vejamos nas passagens abaixo a preocupação acima externada:
“....Na mesma linha e citando Maritain, o papa Paulo VI exige que seja assegurado o humanismo integral, capaz de situar o “homem e todos os homens”, o que significa que é abrangente e alcança tanto a existência humana quanto sua essência....”
“Paulo VI ensina: “O homem, longe de ser a norma última dos valores, só se pode realizar a si mesmo, ultrapassando-se”. Há, então, outro humanismo, uma vida mais adequada, um humanismo fraterno, inclusivo, evolucionista e emancipador que proclama a concretização multidimensional dos direitos humanos e que não é teocêntrico, embora tenha, em razão de sua proposta, Jesus Cristo como a grande referência – por isso, obviamente, não sendo antropocêntrico: é o humanismo antropofilíaco, que não é o teocêntrico e muito menos antropocêntrico. Antropofilíaco porque, sob a perspectiva cultural cristã, os homens, mais do que iguais, são irmãos, habitando-se e nutrindo-se do planeta.”
“Forçoso é concluir, então, que o direito humano corresponde naturalmente à dignidade da pessoa humana e, por desdobramento, à dignidade planetária – síntese dos direitos subjetivos inatos de liberdade, igualdade e fraternidade do homem e de todos os homens, imanentes ao planeta – vigente, eficaz e independente de positivação, uma vez que “direito inato é aquele que pertence a todos por natureza.”
Para que essa preocupação se materialize é que o ponto chave da questão se apresenta na evolução da teoria do Professor Goffredo, quando o Professor Sayeg implementa uma análise consubstancial das linhas filosóficas do direito, implementando a aplicação a um só tempo do positivismo, do realismo e do direito natural.
O autor fala em equivalência das linhas, como se vê na passagem a seguir:
“Forma-se, daí, uma peculiar relação de equivalência entre direito positivo, direitos humanos e realismo jurídico sob o prisma da matéria (massa) e do espírito (energia), ajustados pela densidade vibratória (movimento/velocidade) configurando-se em decorrência do seguinte esquema:
• Direito positivo = massa (matéria);
• Direitos humanos = energia (espírito);
• Realismo = densidade (movimento/ velocidade);
• Resultado: os direitos humanos são consubstanciais ao direito positivo, conforme o realismo jurídico.”
Aqui fica claro a adoção da tese do direito quântico do Professor Goffredo em sua inteireza e um avanço com a inserção do realismo ao mesmo tempo em que torna todas as linhas consubstanciais.
O Direito quântico buscou demonstrar de uma forma bem escolástica a evolução da ordem, da normalidade, da ética, da legalidade, da norma suprema, da genética das escolhas para chegar a um resultado que a verdadeira norma jurídica é aquela que tem como norte, como centro geral de suas atribuições, o direito natural. Assim, chega a lógica de que direito objetivo válido é o direito natural positivado.
Aqui, a evolução passa pela ideia de que tudo isso deve ser ajustado pela densidade vibratória do realismo jurídico.
Em um contexto constitucional pautado pelas teorias de Locke, segundo o próprio professor Ricardo Sayeg, em aula ministrada no curso de mestrado, na linha da teoria geral, teríamos o Direito sendo igual a texto mais metatexto pautado pelo intratexto, em sua aplicação quântica, que delimita o princípio da complementaridade, em que cada um representaria:
Texto = lei – direito positivo;
Intratexto = elemento de conformação dos itens acima, que parece ser a dignidade da pessoa humana – direito natural;
Metatexto = contexto em que a lei vige – realismo jurídico;
A clareza da busca por uma linha de teoria geral que seja capaz de privilegiar o homem e todos os homens em um centro difuso de relação jurídica, mantendo-se a existência do homem e as coisas que implementam essa subsistência, deixa muito clara a ideia humanista que o capital deve ter nesse senso coletivo de sistema ético de prevalência, podendo-se para tanto apoderar-se, inclusive, do direito a misericórdia, como senso de fraternidade tão propagada na obra do Professor Ricardo Sayeg.
Trata-se daquilo que o autor descreve como sincronismo e sinergia, sem paralelismo ou sobreposição.
CONCLUSÃO
De tudo quanto foi exposto no presente ensaio podemos retirar algumas conclusões, as quais precisam, necessariamente, passar pela leitura completa das obras dos autores citados, assim como o conhecimento completo da teoria da cosmologia acerca da velocidade variável da luz, pois aqui nada mais temos do que uma rápida introdução em cada um dos assuntos, com uma visão absolutamente individualizada do autor do artigo, suas conclusões e seus entendimentos acerca da pesquisa proposta, conclusões estas que podem divergir de outros leitores, a depender do olhar e cultura, geral e jurídica, de cada um.
Como me coube a transição de Goffredo para Sayeg, acabei utilizando dos mesmos pressupostos que o cosmologista português João Magueijo, e até do Ilustre Virgílio Afonso da Silva, quando de seu estudo, em que parte das teorias de seu pai, José Afonso da Silva e se diz apoiado em ombros de gigantes para desenvolver uma nova vertente acerca da eficácia das normas constitucionais.
Parece mais seguro e fácil partir de um pressuposto para um resultado. O pressuposto foi a transição feita pela física clássica e quântica até chegarmos a uma nova proposta da física, uma variável, na firme constante dos físicos.
A mesma coisa se pode dizer de Ricardo Sayeg, que apoiado em ombros de gigantes de primeira grandeza, propõe uma nova análise da teoria geral de direito, o jus humanismo normativo.
Não é tarefa das mais fáceis estudar cada linha filosófica do direito, como o positivismo, o naturalismo e o realismo, passando pelos escritos dos maiores mentores em cada assunto, citando só como exemplo Santo Tomás de Aquino, Santo Agostinho, Jacques Maritain, Hans Kelsen, Carl Shcmitt, Willis Santiago Guerra Filho, Fábio Konder Comparato, dentre tantos outro citados com profundidade na obra O Capitalismo Humanista, para ao final propor uma teoria em que todas as linhas se mostrem viáveis e aplicáveis ao mesmo tempo em uma teoria geral que não ignora nenhuma linha filosófica e ao mesmo tempo pondera de forma equilibrada o papel de cada uma na construção do direito.
Em primeiro lugar é preciso acreditar naquilo que se escreve e entender primeiro com a alma depois com o a lógica e a racionalidade a intenção claramente humanista da obra, para que sua aplicação não se torne um retrato do leitor, que se apoderando de poderosos argumentos os utilize somente em beneficio próprio.
Fica mais do que uma lição de teoria geral de direito, fica uma lição de vida, um aprendizado eterno de dignidade, de humanidade, de respeito ao próximo e de um elemento coletivo que une todos esses adjetivos em prol do homem e de todos os homens.
Como já propagava Mauro Cappelletti, não se precisa de boas leis, mas de bons homens. E na mesma linha vem Piero Calamandrei, enquanto o veneno ministrado em doses controladas pode curar, a injustiça, ainda que aplicada em doses homeopáticas, é letal.
Uma nova teoria surge, o jus humanismo normativo, e como tudo que é novo e desconhecido, aos desinformados pode causar um certo senso de rejeição, mas acredito firmemente, que com a difusão da tese e a propagação por pessoas que realmente acreditam na dignidade humana como bem de todos, em pouco tempo será algo ensinado nos bancos de graduação e pós graduação como uma alternativa forte de teoria geral. Aliás, na prática já se assiste a isso, com as súmulas vinculantes, que partem da lei e dos direitos naturais, como se vê claramente na retirada da pena de prisão ao depositário infiel, Sumula Vinculante nº 25 do Supremo Tribunal Federal, que nada mais fez do que abordar a lei escrita com uma vertente humanista, criando nova norma jurídica, através da jurisprudência, positivismo, direito natural e realismo, consubstanciais.
O futuro dirá!
BIBLIOGRAFIA
Balera, Wagner; Sayeg, Ricardo – O capitalismo humanista – Petropolis, KBR – 2011;
Battaglia, Felice – Filosofia do Trabalho – Editora Saraiva – 1958;
Calamandrei, Piero – Eles, os juízes, visto por um advogado – Martins Fontes, São Paulo 2000;
Cappelletti, Mauro – Garth, Bryant – Acesso à Justiça – tradução e revisão Ellen Gracie Northfleet – editora Sergio Antonio Fabris Editora – Porto Alegre - 1988;
Consolidação das Leis do Trabalho – Ltr, 2011 – 38ª edição;
Fassò, Guido – Storia della Filosofia Del Diritto – Editora Laterza – 2011;
Hobbes, Thomas – Leviatã – Ou Matéria, Forma de Poder de um Estado Eclesiástico e Civil – Editora Martin Claret – 2007;
J. Sandel, Michael, Justiça – O que é fazer a coisa certa, Editora Civilização Brasileira, 2012 – 8ª edição Tradução de Heloísa Matias e Maria Alice Máximo;
Maynes, Eduardo Garcia, Filosofia del Derecho, México – Editorial Porrúa – 1974;
Moncada, Luís Cabral de – Filosofia do Direito e do Estado – editora INCM – 2004;
Naville, Pierre; Friedmann, Georges – Tratado de Sociologia do Trabalho – volume I, Cultrix, 1962 – Tradução de Octavio Mendes Cajado;
Naville, Pierre; Friedmann, Georges – Tratado de Sociologia do Trabalho – volume II, Cultrix, 1962 – Tradução de Octavio Mendes Cajado;
Neves, Ricardo Oliveira – O novo mundo digital – e-book;
Ramalho, Maria do Rosário Palma – Da Autonomia Dogmática do Direito do Trabalho – coleção Teses – Almedina, 2000;
Rousseau, Jean-Jacques – O Contrato Social e outros escritos – Editora Cultrix – 1995;
Telles Junior, Goffredo – O Direito Quântico – editora Max Limond Ltda. – São Paulo – Brasil, 5ª edição – 1980;
Vademecum Saraiva – 13º edição – 2012 – Editora Saraiva
Há alguns meses eu fiz uma leitura que transformou minha visão sobre o direito, foi a obra de Goffredo Telles Junior, um gênio do direito no Brasil. Eu fiz uma análise de sua obra à luz dos direitos humanos, ou melhor dizendo, um olhar humanista na concepção do direito.
O estudo é apaixonante.
Espero que este ensaio seja capaz de demonstrar, nem que seja uma gota, o que é e o que significa essa obra para a teoria geral de direito. Aos que se interessarem a bibliografia traz a indicação do livro.
Boa leitura!
Mauricio
ANALISE SOBRE DO DIREITO QUANTICO – UM OLHAR HUMANISTA
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por finalidade contemporizar a Teoria Geral do Direito ao estudo de O Capitalismo Humanista, através de uma evolução que se inicia pela obra do Professor Goffredo Telles Junior, intitulada de O Direito Quântico e chega ao Professor Ricardo Sayeg em sua obra em conjunto com o Professor Wagner Balera, intitulada O Capitalismo Humanista – Filosofia Humanista de Direito Econômico.
A transição de um autor para o outro passa necessariamente pela teoria do Professor João Magueijo , um cosmologista que estuda a criação do universo e as teorias que o cercam.
A Teoria do Direito parte de três linhas claras de análise: o positivismo, o jus naturalismo e o realismo jurídico. Cada uma dessas linhas de teoria de direito tem grandes autores defendendo sua prevalência sobre a outra, ou simplesmente fazendo a análise individual de cada uma das linhas filosóficas, com fins a encontrar uma teoria geral que melhor se adeque ao sistema jurídico.
Já a obra do Professor Ricardo Sayeg parte de outro pressuposto, e apesar de não ser uma novidade no mundo acadêmico, veja a leitura que já fazia o Autor Eduardo Garcia Maynes e o próprio Professor Goffredo, é um olhar diverso sobre os mesmos estudos, um corte epistemológico arrojado e inovador no sentido da mescla de todas as linhas.
Foi assim que a obra O Capitalismo Humanista demonstrou haver as linhas isoladas, positivismo, naturalismo e realismo, algumas entrelaçadas entre si, como o positivismo e o realismo, o positivismo e o jus naturalismo e o realismo e o jus naturalismo, em seis circunstâncias possíveis, sendo a sétima vertente o que o Ilustre Professor da Pontifícia Universidade Católica chamou de jus humanismo normativo, por isso o chamei de um novo corte epistemológico, pois trata-se de um adensamento de todas as linhas, todas com uma finalidade clara, um olhar sobre o homem e todos os homens, como centro difuso das preocupações, no que O Capitalismo Humanista chamou de olhar antropofilíaco, ultrapassando o teocentrismo e o antropocentrismo.
Como visto, o caminho para se encontrar uma linha teórica do sistema jurídico não será tarefa das mais fáceis, mas um semestre inteiro analisando os três sistemas separadamente, permitirá um percurso mais seguro, pois as exposições e contextualizações com a obra, tema da pesquisa, O Capitalismo Humanista, foi de extrema relevância para o entendimento acerca dos sistemas possíveis e existentes.
Com a conclusão de um semestre de estudo de teoria geral é possível compreender a razão de cada uma das aulas, de cada uma das exposições, que partiram do mais individual para os conjuntos, fazendo análises de cada uma das linhas para depois entrelaça-las em uma conclusão que a obra do Professor Ricardo pretende expor ao seus leitores.
Assim passemos pela linha do tempo, uma análise cronológica das obras e estudos sugeridos, para ao final entregar uma conclusão que seja a mais coerente possível com o pensamento dos autores, em especial do Professor Ricardo Sayeg.
O DIREITO QUÂNTICO DE GOFFREDO TELLES JUNIOR
A obra do Ilustre Professor da Universidade de São Paulo é uma verdadeira obra prima do estudo jurídico. A transição feita pelo autor da física clássica para a física quântica e sua integração com a evolução jurídica a partir da criação e expansão do universo é algo irrealizável aos homens médios. Somente uma mente privilegiada poderia fazê-lo, e este é o caso do Professor Goffredo.
A obra é tão intensa e profunda que o Ilustre autor passa cento e setenta e quatro páginas expondo uma visão de mundo desde a criação do universo , no que a os estudos do Ilustre cosmologista português João Magueijo auxilia muito no entendimento desta parte da obra.
Em razão disso o estudo do primeiro capítulo do livro do Professor Goffredo será mesclado com o estudo do cosmologista João Magueijo.
Teoria: da gravidade, da relatividade e da velocidade variável da luz
O estudo começa com a busca da origem do universo, uma explosão cósmica ocorrida há mais de 13,5 bilhões de anos, em que uma massa de luz explodiu dando início ao que se conhece como universo, o que os cosmologistas e físicos chamam de Teoria do Big Bang.
Poderia parecer prematura tal assertiva, pois em verdade descobrir essa ocorrência é que foi o grande salto do Homem, e isto se inicia por Newton e sua teoria sobre a gravidade. Aparentemente Newton teria se deparado com a queda de uma maçã de uma árvore e teria se perguntado, qual a razão dessa maçã cair em direção ao solo, ao invés de subir, ou flutuar ou algo diverso da simples queda ao chão.
A partir disso Newton, ainda que por mera conjectura, pois não era possível a prova empírica, criou a teoria da gravidade e assim superou a teoria que Deus era quem mantinha a força do universo, numa visão meramente teocêntrica, para passar a explicar fisicamente a força da gravidade.
Obviamente, como toda inovação teórica, houve necessidade de um tempo para amadurecer a ganhar crédito como uma teoria válida.
De outro lado, anos mais tarde, Albert Einstein criaria o que hoje conhecemos como teoria da relatividade.
Pois para o físico a teoria de Newton precisava de um complemento, foi quando se passou para a física quântica, sob uma fórmula que provava a teoria da gravidade, a partir da expressão E=MC² - em que força era igual a massa vezes aceleração ao quadrado. Newton em sua física clássica havia entregue somente a fórmula de que força era igual massa vezes aceleração.
Tudo evolui do pensamento de Newton, por isso não se pode ter uma olhar anacrônico para a evolução física, Newton precede Einstein e por isso este relativizou sua teoria, sem perder de vista o crédito da teoria newtoniana, mas somente fazendo-a evoluir.
Após esses dois grandes físicos, os físicos da atualidade continuam a buscar elementos empíricos da formação do universo e para tanto buscam elementos que possam comprovar a tese do Big Bang e assim afirmar as teorias da gravidade e da relatividade, o que se chama de evolução de Newton para Einstein.
É aqui que surge a figura de João Magueijo e sua explicação sobre a criação do universo, no que se percebe uma nova evolução da física, para a ideia da variável da luz.
Expliquemos essa evolução, ao mesmo tempo em que podemos compreender uma passagem importante do livro do Professor Goffredo, que se convencionou chamar Sopa Primordial que é justamente a cosmologia explicando a criação do universo – Corpo e Luz. A explicação de João Magueijo nesse sentido é essencial.
O Ilustre português, assim como o Professor Goffredo, parte da Teoria do Big Bang, da explosão inicial que deu origem ao universo que conhecemos hoje.
Como se pode ter certeza dessa explosão e como se pode dizer que foi ela quem deu origem ao universo que conhecemos hoje?
A prova dessa ocorrência, a comprovação empírica é o chamado FCM – Fundo Cósmico de Microondas. É o que se conhece por Ecos do Momento Inicial, os quais ainda existem no universo. Começo do tempo e do espaço.
Altas temperaturas e a luz aprisionada na matéria, e pela imensa densidade a luz não podia escapar da matéria, assim se reteve uma luz concentrada. O próprio sol nos dias atuais mantém luz concentrada pela densidade de sua matéria, segundo o cosmologista português.
E durante 375 mil anos a luz ficou presa na matéria, mas com o resfriamento a luz pôde escapar e com a explosão a luz se libertou. Pode ser que essa luz do momento inicial ainda exista mas não se pode vê-la, e ela talvez seja a confirmação efetiva da Teoria do Big Bang e a falta dessa confirmação seria o fim dessa teoria que há anos vem sendo aceita como verdadeira teoria da criação do universo.
Contudo, ao contrário do que ocorreu com a teoria de Newton, que acabou ficando em conjecturas à época, é possível a construção de uma teoria que confirme essa ocorrência.
A luz tem origem em família de raios de espectro eletromagnético, conforme o universo se expande a luz primordial do Big Bang se distende em ondas de rádio. Assim, para provar o Big Bang, não se deve procurar luz, mas sim por ondas de rádio. Ocorre, que nós não vemos a onda de rádio, somente a luz visível.
Há uma máquina que permite ver essa onda, a televisão – Fundo Cósmico de Microondas, que permite ver e ouvir a estática e 1% dela é o Fundo Cósmico de Microondas, essa é a luz distendida do inicio do universo. Se ligarmos a televisão em uma canal não sintonizado veremos e ouviremos a estática.
O Big Bang e seus ecos ainda existem, a estática sempre existiu. Sinais unindo e provando a existência do Big Bang. Veja como se evolui da conjectura para o empirismo, numa prova fática da existência de um evento.
O FCM foi a maior descoberta para se sustentar a origem e evolução do universo e tem implicações simplificativas, como a ideia de que a temperatura é variável. Uma imagem da sonda WMAP, chamada de sonda Wilkinson, possibilita o acesso a imagens que ajudam a confirmar a teoria do Big Bang.
Contudo, não deveria haver padrão entre as temperaturas e sua distribuição no céu. Houve uma descoberta, no entanto, de um padrão sutil, que pode ser percebido pela imagem da sonda WMAP, a qual foi divida em vários mapas de temperaturas mais simples. A teoria do Big Bang prevê que o universo é igual em toda parte e a divisão de seus componentes deve ser aleatória, mas em verdade não é.
Mapas com características comuns, pois se alinham ao longo de uma direção, que se chama de eixo do mal. O eixo do mal mostra falha na teoria do Big Bang. O eixo foi confirmado. Passou-se a buscar uma correção para essa falha, seria o aparelho de medição ou uma variável existente. O universo está se expandido? Como provar?
A resposta esta na observação das galáxias e elas estão se afastando de nós. Galáxia – tecido do universo – quando o tecido se expande as galáxias se distanciam e a distância tem aumentado drasticamente. O universo fica maior a cada tempo.
Em algum momento as galáxias estavam comprimidas, mas com o Big Bang elas se separaram em velocidade imensa e é pela velocidade e movimento que se calcula que a explosão correu há 13,5 bilhões de anos.
Quanto mais se estuda o universo, mais se confirma a teoria do Big Bang. Em uma análise inversa do tempo se chega cada vez mais a essa certeza.
A teoria tem falhas, admitem os físicos e os cosmologistas – FCM e a luz estendida, o espaço em expansão – o Big Bang é uma explicação convincente.
Entender as falhas da teoria: Galáxias próximas – mas que se distanciaram e se desenvolveram de forma diversa – uma lógica que seria razoável. A luz não teria tempo de viajar entre eles e por isso são completamente diferentes. Contudo, algumas observações mostram que eles são idênticos. O Big Bang não conseguiu explicar.
Isso é conhecido como o problema do horizonte. Ele pressupõe que as galáxias jamais teriam trocado informações de qualquer espécie. Sempre estiveram fora do horizonte uma da outra. Contudo, temperatura e propriedades físicas são muito semelhantes para não terem tido contato em algum ponto.
Chamar a falha de problema do horizonte é minimizar a questão. Do ponto de vista do Big Bang é uma catástrofe. Esse é um dos grandes mistérios do universo. A solução da cosmologia que preserva a teoria do Big Bang é dizer que temperatura era quente, densa no começo, e que vem diminuindo a temperatura e expandido o universo.
A explicação mais aceita é a da inflação cósmica, e funciona assim: várias galáxias distantes uma das outras, muito distantes; características comuns entre as galáxias, demonstrando que elas estiveram em um ponto comum em algum momento; contudo, a distância entre elas é incompatível com as semelhanças entre elas – em tese elas estiveram perto, pela lógica velocidade versos distância. Esse é o paradoxo do problema do universo e da teoria do Big Bang – resgatar um elemento que explique essa variação.
Galáxias com semelhanças, mas há quilômetros de distância, isso não se muda. Não se altera o momento do encontro, início do universo. Mas podemos mudar a velocidade com que se afastaram do ponto de impacto. Quando desaceleraram e estiveram em velocidade reduzida eles já estavam em distância suficiente para parecer que partiram de pontos diversos.
Quem respondeu primeiro esse paradoxo, quanto ao problema do horizonte, foi a tese da inflação cósmica, pois ajudava a manter a teoria do Big Bang.
Inflação cósmica – velocidade colossal, mas não durou muito tempo, muito veloz em pouco tempo, mini-fração de segundo, incalculável, mas se expandiu igual a dez elevado a vigésima sexta potência, surto de crescimento. Isso explica a similaridade e a distância atual do universo e seus pontos atuais.
O problema, não existe nenhum indício observável da inflação cósmica, o que é um problema, pois falta a comprovação desse evento. Ainda existem pessoas procurando uma prova, um indício, prova observável, pois sem isso não há ciência.
Apesar dessa ausência de prova, muita gente importante tem acreditado na teoria da inflação cósmica, para explicar o problema do horizonte, levando em conta conjecturas. Muitos físicos têm se baseado em jogo de adivinhação. Busca-se uma conjectura razoável a partir do comportamento dos elementos avaliados e se chega a uma conclusão que prece lógica.
Assim, com base também em indícios, a partir de elementos avaliáveis, qualquer um pode propor uma tese mínima, para explicar o problema do horizonte.
João Magueijo faz isso, propõe uma nova tese para explicar o problema do horizonte. Alega que mesmo a criação do universo é uma conjectura que se criou a partir de elementos avaliáveis, como o FCM, a expansão do universo e o problema do horizonte.
Assim, João Magueijo propõe a teoria da velocidade variável da luz (VSL, sigla em inglês). A sua teoria abala a ciência convencional: nova solução para o problema do horizonte; luz viajando no vácuo é a mais rápida de tudo, nada pode ser mais rápido; mas a luz pode ser desacelerada, fazendo-a passar pela água ou um vidro, por exemplo; como não se sabe, ou não se tem certeza de que sempre a velocidade da luz foi uma constante, isso afastou o cosmologista português da ciência predominante.
Ver a luz de uma forma nova: velocidade da luz nem sempre esteve no máximo de sua capacidade desde o começo do universo, ela tem um padrão de variação, variável de forma similar; no começo do universo a velocidade da luz era muito maior e isso colocou os pontos semelhantes em contato, graças a luz ultra rápida, criando essas semelhanças; assim o paradoxo se torna resolúvel, não se precisa pensar num salto de expansão; a inflação cósmica não é necessária, pois a VSL (velocidade variável da luz, em português) a torna redundante e conserva a parte boa da teoria do Big Bang.
O Ilustre cosmologista foi chamado de herege, pois tornou variável a famosa fórmula de Newton, aprimorada por Einstein e agora revista por João Magueijo, saímos da fórmula E= MC, para passar pela fórmula em que E=MC2, para chegar a E=MCV.
Os físicos não gostam de mexer em suas constantes, não lidam bem com a flexibilidade das constantes. Chamam a constante de “C” e a usaram para calcular tudo, e parece algo improvável repensar a teoria da relatividade de Einstein.
João Magueijo continua sua busca incessante de uma prova que demonstre que sua conjectura atual pode ser empiricamente comprovada.
A esta altura, o leitor deve estar se perguntando, o que tudo isso tem de relação com o direito. A resposta virá ao final, mas de plano podemos extrair a ideia da conjectura e do empirismo, e nelas enquadrar o realismo e o jus naturalismo, que deixam de ser meras conjecturas para se tornaram realidade empírica na ciência jurídica, ao lado do positivismo, como se vê da Constituição Federal quanto estabelece o direito a dignidade da pessoa humana e quando estabelece o poder de vinculação de certas súmulas do Supremo Tribunal Federal.
A resposta de forma substancial virá ao final, mas toda essa passagem explica as quase cento e oitenta páginas do livro do Ilustre Professor Goffredo Telles, que agora começa a desenvolver o que tem de mais lógico em teoria geral de direito, a partir da lógica quântica. A evolução do pensamento e da ciência, incluindo a ciência jurídica, é inevitável, assim como a evolução da física e suas descobertas, partindo do conjectural para o empírico.
Unidade de Corpo e Luz
Cai o princípio da identidade, conforme se lê nas correlações entre Einstein e Newton:
“...natureza corpórea da energia, e a natureza energética dos corpos....”
Observar o mundo das partículas à luz da nova física. Plank descobriu que a luz é contínua e indivisível, só a matéria se compõe de partículas. Einstein demonstrou a relação entre energia e massa, conforme passagem acima. Elétrons são energia, além de serem corpos.
Luz é energia e corpo.
Elétron é massa e corpo.
Ontologia: Ordem, Estrutura e Ser
Aqui se enxerga o começo da transição da física para o direito, na obra do Ilustre Professor Goffredo.
Na física matéria não existe sem movimento, componente essencial do ser, assim nada existe, pois tudo que se move nunca é o mesmo.
Mas é forçoso reconhecer que as coisas existem, permanecem e tem estabilidade, como atributo da estrutura, isso decorre da harmonia e do equilíbrio dos seus elementos constitutivos, segundo essa Ordem Geral.
Ordem é a disposição certa dos seres. Ordem é algo que se acrescenta à ausência de ordem, antecede a desordem, esta como algo que não queremos. Ordem é o que nos convém.
“Ora, a disposição certa dos seres é o que se chama disposição ordenada.”
Normalidade e Anormalidade
Correlação dos assuntos, numa ordem crescente de entendimento, numa construção absolutamente concatenada de ideias físicas para se chegar ao senso de uma teoria geral de direito.
Normalidade não decorre de ordem. Não é porque tudo está em ordem que tudo é normal. Normal é adjetivo que designa caráter usual ou comum de um procedimento ou Estado.
Anormal é aquilo que não é o padrão, não é modelo de modo de ser.
Normalidade – como deve ser, pode ser ou necessariamente é, em consonância com as convicções dominantes sobre o que seja um átomo, um comportamento, um agrupamento social ou um país.
Anormalidade – procedimento que fere a normalidade.
Normalidade é um estado, enquanto anormalidade é um procedimento.
“a conclusão a que acabamos de chegar, de que tudo está em ordem, não nos deve levar a conclusão de que tudo é normal....”
Norma Ética
Observe-se a evolução da análise, com o uso da ordem e da normalidade na descrição da norma ética, continuando a crescente construção proposta pelo autor.
Normas são formulações que denotam a discriminação entre o normal e o anormal, sendo mandamentos no mundo ético, de caráter imperativo, prescrições de como deve agir o homem em referência ao que se considera bom, belo, útil ou conveniente.
Toda norma ética encerra um mandamento, mas nem todo mandamento encerra uma norma ética. Isso ocorre por que os mandamentos que não integram a norma ética não são considerados vigentes. Normas éticas são mandamentos constitutivos de uma ordenação vigente.
“As leis éticas são fórmulas elaboradas pelo homem, para ordenar seu comportamento....”
Norma e Mandamento - Lei
E continua a evolução do pensamento, a partir do que se configura como comportamento quisto, decorrente de uma ordem normal e ética.
“cumpre observar que muitos mandamentos não são normas, embora toda norma ética seja um mandamento.”
A partir dessas noções lei tem ideia de ordem, elaborada por uma inteligência, como lhe for conveniente, para um fim almejado.
Lei precede a ordem, aquilo que vai ou deve acontecer.
Toda ordem normal ou anormal depende de leis.
Somente leis referidas a ordens normais são normas. Mandamento de comportamento anormal não é norma.
Leis éticas e Leis físicas
Chega-se ao ponto de perquirir quais as verdadeiras leis, depois de uma noção muito profunda de ordem, normalidade, ética e mandamento.
O Professor Goffredo diz que leis éticas são as verdadeiras leis, pelo caráter imperativo do que deve ser. De outro lado, leis físicas, ainda na ideia do Ilustre autor são meramente descritivas do que é, na antiguidade a lei era o que se chama de lei ética.
Aqui está uma importante transição da ideia de lei para a física e para a ética, pois enquanto a primeira apenas descreve o que é, a segunda descreve o que deve ser, a deontologia começa a fazer sentido nessa construção que parte da física para a teoria geral de direito. Observe-se, o acréscimo que faz quanto a verdadeira lei, a que reflete um comando ético.
Veja a passagem em que o concreto cruza o abstrato, o que esta entre conjectura e empirismo:
“....O homem vê a pedra solta cair. Mas não vê a lei da gravidade.”
Biologia Jurídica – os degraus da liberdade
Aqui fica clara a concepção das leis, sua origem, como se formam, qual o ponto de partida, de onde surgem.
No reino da matéria bruta impera o indeterminismo.
No reino das células vale a autonomia das enzimas reguladoras.
No reino humano tudo se dá pelo ato de escolha.
Qual causa leva o homem a esta ou aquela escolha possível? A resposta se dá pelo controle genético. A ética na base do jurídico, direito teleológico, finalístico, senso último de fazer justiça.
O ser se comporta conforme seus genes, mas também altera seus genes pelo seu comportamento. Mesmo animal em ambientes diversos tendem a ter comportamentos diversos. Esse comportamento ao longo do tempo determina mutações genéticas.
Veja como a escolha do possível passa por um senso genético do homem, o que considera ético, sem perder de vista a mudança de perspectiva que o próprio homem pode ter a partir do ambiente em que vive, implementando uma mutação genética que implicará na mutação do seu senso ético.
Inacreditável o quanto a tese reflete exatamente o senso social comum, o que o direito civil moderno chamaria de clausulas gerais ou janelas abertas, normas princípios que se adequam ao tempo e senso de justiça do momento de aplicação. O que seria isso se não a mutação do senso humano, a partir do ambiente em que vive.
Lei Ética Suprema
Lei Ética Suprema é o primeiro fundamento da ética: bons ou maus comportamentos. Somente os eficientes e adequados podem conservar a vida e preservar a espécie.
Consciência é a evolução do instinto para a inteligência racional. Consciência é igual percepção mais memória. A evolução do homem é uma consciência racional de promovê-la. Aperfeiçoar aquilo que já está posto.
Consciência superou as determinações fisiológicas do homem e passou a se dirigir para dados culturais.
A Norma Jurídica
O mandamento sobre movimentos humanos, que podem ser oficialmente exigidos e oficialmente proibidos. Transporte de um senso ético para um senso comum em sintonia de norma jurídica, ou seja, caráter impositivo da lei, partindo da ordem normal de uma estrutura ética quista pelo homem a partir de seu próprio senso de justiça, mas que pode sofrer alterações a medida em que o próprio ambiente influencia em suas escolhas.
Normas sobre outros movimentos humanos não são normas jurídicas. Jurídicas somente aquelas que oficialmente permitem determinados movimentos, são aquelas relativas às interações que a inteligência governante assim considera necessária para que se tenha efetivamente uma comunidade a atinja seus objetivos.
Fica claro nessa passagem que a norma deve buscar a preservação humana, encerrando comandos permitidos e proibidos a partir de uma lógica de preservação do próprio homem. Essa percepção ficará ainda mais clara na passagem seguinte.
Princípio da Legalidade e Princípio da Legitimidade
Todas as permissões jurídicas, explícitas ou implícitas, têm fundamento no princípio da legalidade. Legalidade significa que a todos é permitido fazer o que a norma jurídica não proíbe e não fazer o que norma jurídica não manda fazer.
Há um princípio maior, que é o da legitimidade, mas esse pertence à ciência política, que se impõe à inteligência do jurista.
Chegamos a um ponto de extrema singularidade, pois percebe-se que as normas jurídicas, pautadas pela legitimidade do deve ser, é que irão reger os comportamentos em permitidos ou não e pautar uma ciência geral de direito.
O Homem e a Ciência Jurídica
Direito objetivo – quisto pela sociedade, permite ambiente para uso livre dos bens soberanos, que pela experiência histórica muda pelas circunstâncias, que mudam os sistemas éticos de referência que é fruto da inteligência humana.
O homem tem a inteligência, a qual está solidaria com o todo do qual faz parte. A solidariedade determina a inteligência e esta é determinada pelo homem, pelo que o homem é.
Direito Natural
É o direito legítimo, não é artificial, se coaduna com o sistema ético de referência de certa sociedade.
Conjunto de normas da sociedade que feitas pela inteligência governante direciona os movimentos humanos que podem ser oficialmente exigidos e os que são oficialmente proibidos de acordo com o sistema ético vigente.
Direito natural não é conjunto dos primeiros e imutáveis princípios da moralidade, pois tais princípios não são normas jurídicas, não podem ser chamados de Direito.
O Legal e o Legítimo
São legitimas as leis compatíveis coma normalidade ambiente e com os sistemas éticos de referência. Só leis que foram realmente normas jurídicas é que são legítimas, leis de direito natural, pois como normas jurídicas atendem o sistema ético subjacente.
São ilegítimas as leis legais, mas artificiais, pois não são de direito natural, dissonantes do sistema ético de referência. Insólita, desligadas de convicção ética, uma anormalidade.
Conclusão
Direito quântico é o direito natural, o direito legítimo.
Direito natural é direito quântico, pois é reclamado pelas estruturas dos elementos quânticos, nas células dos componentes de uma população. Atende as inclinações genéticas de um povo ou agrupamento humano. Liga ou religa o homem à sua própria natureza, resulta do processo de organização do humano.
Direito nascido de suas fontes bióticas, resultado de inúmeras mutações. Direito que brota da alma do povo, exprime o sentimento ou o estado de consciência de uma classe, se inspira em convicções profundas e generalizadas. Reflete a índole de uma coletividade.
Direito quântico é o direito do eu histórico. Direito legítimo é quântico pois delimita, quantifica a movimentação humana, conforme o sistema ético de referência que representa as disposições genéticas da coletividade.
É quântico porque não é arbitrário, não é descomedido, ao contrário é feito sob medida, é a medida da liberdade humana. Relaciona o dever ser com o ser de um sistema de referência. Uma relação jurídica é sempre uma relação quântica, pois são ações que as normas jurídicas permitem e quantificam.
Direito objetivo é a ordenação de determinadas espécies de interações humanas. A ordenação quantifica a liberação das forças e garante que cada direito corresponda uma obrigação e que a sociedade seja exatamente o que precisa ser, um meio a serviço dos fins humanos.
Direito sem imposição absoluta alcança os interesses reais da sociedade, conforme os sistemas de referência vigorantes.
Resta clara a condição consubstancial entre o direito positivo e o direito natural na tese do Ilustre Professor da Universidade de São Paulo, pois constrói uma interação absoluta entre um direito objetivo legítimo baseado em um direito natural legítimo. Assim, massa e energia compõem a matéria ao mesmo tempo, de forma consubstancial e tornam a física quântica uma explicação empírica da física clássica, enquanto o sistema de referência quântico torna consubstancial e empírico o direito objetivo e o direito natural.
Positivismo e jus naturalismo na ótica do Professor Goffredo formaram o direito legítimo.
Assim, como João Magueijo ousou evoluir a teoria de Einstein, o Professor Sayeg ousou, com sabedoria, evoluir a teoria do Professor Goffredo. Como diria Virgilio Afonso da Silva, sobre ombros de gigantes.
Vejamos o que O Capitalismo Humanista nos diz sobre uma teoria geral de direito em que o homem e todos os homens sejam o centro difuso, não único, de todas as coisas, numa lógica que supera o antropocêntrico e instala o antropofilíaco.
O resultado será a teoria geral formada pelo direito objetivo, pelo jus naturalismo e o realismo, todos consubstanciais. “E” não será igual a “M” “C” ao quadrado mas sim pautada pela velocidade variável.
Assim, vejamos a análise de O Capiltalismo Humanista.
O CAPITALISMO HUMANISTA – RICARDO HASSON SAYEG
A obra que se apresenta como uma inovação no mundo jurídico, e parte de um pressuposto essencial àquilo que o Ilustre Professor Goffredo Telles Junior estabeleceu na obra acima citada, a preocupação com o ser humano, mas aqui numa vertente difusa, em que o homem e todos os homens são o centro difuso de todas as coisas.
Vejamos nas passagens abaixo a preocupação acima externada:
“....Na mesma linha e citando Maritain, o papa Paulo VI exige que seja assegurado o humanismo integral, capaz de situar o “homem e todos os homens”, o que significa que é abrangente e alcança tanto a existência humana quanto sua essência....”
“Paulo VI ensina: “O homem, longe de ser a norma última dos valores, só se pode realizar a si mesmo, ultrapassando-se”. Há, então, outro humanismo, uma vida mais adequada, um humanismo fraterno, inclusivo, evolucionista e emancipador que proclama a concretização multidimensional dos direitos humanos e que não é teocêntrico, embora tenha, em razão de sua proposta, Jesus Cristo como a grande referência – por isso, obviamente, não sendo antropocêntrico: é o humanismo antropofilíaco, que não é o teocêntrico e muito menos antropocêntrico. Antropofilíaco porque, sob a perspectiva cultural cristã, os homens, mais do que iguais, são irmãos, habitando-se e nutrindo-se do planeta.”
“Forçoso é concluir, então, que o direito humano corresponde naturalmente à dignidade da pessoa humana e, por desdobramento, à dignidade planetária – síntese dos direitos subjetivos inatos de liberdade, igualdade e fraternidade do homem e de todos os homens, imanentes ao planeta – vigente, eficaz e independente de positivação, uma vez que “direito inato é aquele que pertence a todos por natureza.”
Para que essa preocupação se materialize é que o ponto chave da questão se apresenta na evolução da teoria do Professor Goffredo, quando o Professor Sayeg implementa uma análise consubstancial das linhas filosóficas do direito, implementando a aplicação a um só tempo do positivismo, do realismo e do direito natural.
O autor fala em equivalência das linhas, como se vê na passagem a seguir:
“Forma-se, daí, uma peculiar relação de equivalência entre direito positivo, direitos humanos e realismo jurídico sob o prisma da matéria (massa) e do espírito (energia), ajustados pela densidade vibratória (movimento/velocidade) configurando-se em decorrência do seguinte esquema:
• Direito positivo = massa (matéria);
• Direitos humanos = energia (espírito);
• Realismo = densidade (movimento/ velocidade);
• Resultado: os direitos humanos são consubstanciais ao direito positivo, conforme o realismo jurídico.”
Aqui fica claro a adoção da tese do direito quântico do Professor Goffredo em sua inteireza e um avanço com a inserção do realismo ao mesmo tempo em que torna todas as linhas consubstanciais.
O Direito quântico buscou demonstrar de uma forma bem escolástica a evolução da ordem, da normalidade, da ética, da legalidade, da norma suprema, da genética das escolhas para chegar a um resultado que a verdadeira norma jurídica é aquela que tem como norte, como centro geral de suas atribuições, o direito natural. Assim, chega a lógica de que direito objetivo válido é o direito natural positivado.
Aqui, a evolução passa pela ideia de que tudo isso deve ser ajustado pela densidade vibratória do realismo jurídico.
Em um contexto constitucional pautado pelas teorias de Locke, segundo o próprio professor Ricardo Sayeg, em aula ministrada no curso de mestrado, na linha da teoria geral, teríamos o Direito sendo igual a texto mais metatexto pautado pelo intratexto, em sua aplicação quântica, que delimita o princípio da complementaridade, em que cada um representaria:
Texto = lei – direito positivo;
Intratexto = elemento de conformação dos itens acima, que parece ser a dignidade da pessoa humana – direito natural;
Metatexto = contexto em que a lei vige – realismo jurídico;
A clareza da busca por uma linha de teoria geral que seja capaz de privilegiar o homem e todos os homens em um centro difuso de relação jurídica, mantendo-se a existência do homem e as coisas que implementam essa subsistência, deixa muito clara a ideia humanista que o capital deve ter nesse senso coletivo de sistema ético de prevalência, podendo-se para tanto apoderar-se, inclusive, do direito a misericórdia, como senso de fraternidade tão propagada na obra do Professor Ricardo Sayeg.
Trata-se daquilo que o autor descreve como sincronismo e sinergia, sem paralelismo ou sobreposição.
CONCLUSÃO
De tudo quanto foi exposto no presente ensaio podemos retirar algumas conclusões, as quais precisam, necessariamente, passar pela leitura completa das obras dos autores citados, assim como o conhecimento completo da teoria da cosmologia acerca da velocidade variável da luz, pois aqui nada mais temos do que uma rápida introdução em cada um dos assuntos, com uma visão absolutamente individualizada do autor do artigo, suas conclusões e seus entendimentos acerca da pesquisa proposta, conclusões estas que podem divergir de outros leitores, a depender do olhar e cultura, geral e jurídica, de cada um.
Como me coube a transição de Goffredo para Sayeg, acabei utilizando dos mesmos pressupostos que o cosmologista português João Magueijo, e até do Ilustre Virgílio Afonso da Silva, quando de seu estudo, em que parte das teorias de seu pai, José Afonso da Silva e se diz apoiado em ombros de gigantes para desenvolver uma nova vertente acerca da eficácia das normas constitucionais.
Parece mais seguro e fácil partir de um pressuposto para um resultado. O pressuposto foi a transição feita pela física clássica e quântica até chegarmos a uma nova proposta da física, uma variável, na firme constante dos físicos.
A mesma coisa se pode dizer de Ricardo Sayeg, que apoiado em ombros de gigantes de primeira grandeza, propõe uma nova análise da teoria geral de direito, o jus humanismo normativo.
Não é tarefa das mais fáceis estudar cada linha filosófica do direito, como o positivismo, o naturalismo e o realismo, passando pelos escritos dos maiores mentores em cada assunto, citando só como exemplo Santo Tomás de Aquino, Santo Agostinho, Jacques Maritain, Hans Kelsen, Carl Shcmitt, Willis Santiago Guerra Filho, Fábio Konder Comparato, dentre tantos outro citados com profundidade na obra O Capitalismo Humanista, para ao final propor uma teoria em que todas as linhas se mostrem viáveis e aplicáveis ao mesmo tempo em uma teoria geral que não ignora nenhuma linha filosófica e ao mesmo tempo pondera de forma equilibrada o papel de cada uma na construção do direito.
Em primeiro lugar é preciso acreditar naquilo que se escreve e entender primeiro com a alma depois com o a lógica e a racionalidade a intenção claramente humanista da obra, para que sua aplicação não se torne um retrato do leitor, que se apoderando de poderosos argumentos os utilize somente em beneficio próprio.
Fica mais do que uma lição de teoria geral de direito, fica uma lição de vida, um aprendizado eterno de dignidade, de humanidade, de respeito ao próximo e de um elemento coletivo que une todos esses adjetivos em prol do homem e de todos os homens.
Como já propagava Mauro Cappelletti, não se precisa de boas leis, mas de bons homens. E na mesma linha vem Piero Calamandrei, enquanto o veneno ministrado em doses controladas pode curar, a injustiça, ainda que aplicada em doses homeopáticas, é letal.
Uma nova teoria surge, o jus humanismo normativo, e como tudo que é novo e desconhecido, aos desinformados pode causar um certo senso de rejeição, mas acredito firmemente, que com a difusão da tese e a propagação por pessoas que realmente acreditam na dignidade humana como bem de todos, em pouco tempo será algo ensinado nos bancos de graduação e pós graduação como uma alternativa forte de teoria geral. Aliás, na prática já se assiste a isso, com as súmulas vinculantes, que partem da lei e dos direitos naturais, como se vê claramente na retirada da pena de prisão ao depositário infiel, Sumula Vinculante nº 25 do Supremo Tribunal Federal, que nada mais fez do que abordar a lei escrita com uma vertente humanista, criando nova norma jurídica, através da jurisprudência, positivismo, direito natural e realismo, consubstanciais.
O futuro dirá!
BIBLIOGRAFIA
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