Lei das cooperativas

Bom dia a todos!

Como prometido, segue um pequeno comentário sobre a nova lei das cooperativas, que se trata mais de uma visão social do que jurídica, como veremos.

Preliminarmente é preciso ficar muito claro que essa lei não visa regulamentar as relações entre as cooperativas e seus empregados. Quem for empregado da cooperativa, e isso é absolutamente possível e comum, os direitos que lhe são devidos são os direitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho.

Assim, a primeira pergunta que me fiz foi: para quem serão esses direitos previstos na lei?

A resposta só pode ser uma nessa perspectiva, para os próprios cooperados.

A segunda pergunta a ser feita é: os cooperados precisam dessa previsão de direitos?

Se fosse para ser sincero a resposta deveria ser negativa.

Se as pessoas envolvidas nessa relação são realmente cooperados, eles não precisariam de previsão nenhuma de direitos entre si. Aliás, essa previsão de direitos entre cooperados, deixa claro que a lei passa a aceitar a questão da relação vertical entre cooperados, ou seja, alguém manda e os demais obedecem, e ao estarem sujeitos ao poder de mando tem direitos mínimos previstos em lei.

Nada mais despropositado.

Se é para aceitar a questão da subordinação entre os cooperados, melhor dizer, de uma vez por todas, que a fraude na relação de cooperados está regulamentada.

A condição de cooperado, por excelência e por criação é uma relação de cooperação mútua, pessoas que se unem em torno de um bem comum, que se autodeterminam, que discutem os destinos da cooperativa, que dividem os riscos e o resultado do trabalho em conjunto.

Agora, como essas condições podem ser estabelecidas numa relação em que há direitos previstos entre os atores sociais, interessados mutuamente, quem fará a subordinação de quem? A resposta será uma só, o proprietário da cooperativa, como se fosse uma empresa efetiva, e este observará a nova lei e pagará aqueles direitos descritos, somente eles.

Se fosse para prever direitos, melhor seria, abrir as portas de forma ampla, como aliás acontecem em sentenças trabalhistas, que afastam a condição de cooperados e acabam deferindo vínculo e todos os direitos decorrentes dessa circunstância.

Ao analisar a nova lei, parece que as pessoas não terão mais acesso a amplitude de direitos do emprego, mas aqueles parcos direitos descritos na nova lei.

Cria-se uma zona cinzenta perigosa, pois o trabalhador cooperado não é de fato um cooperado, pois se fosse estaria inserto em outra lógica de vida, e também não é empregado, pois tem direitos próprios, como se fosse um contrato especial de emprego, como ocorre com as domésticas, com os atletas, etc.

Contudo, naqueles contratos especiais, há um fator que justifica a distinção, como no caso a doméstica a circunstância do empregador ser uma família (amplamente entendida, inclusive a monoparental) e o atleta, que lida com dons e aptidões esportivas. Não é o caso dos cooperados, que nada de especial terão se estabelecerem a possibilidade de se colocarem em condição de subordinação entre si, estaremos ao lado do emprego, mas sem o acesso aos amplos direitos, mas sim aos restritos, descritos na nova lei.

Há uma tese no sentido de se tratar de um avanço social, pois se trata de extensão de alguns direitos trabalhistas ao cooperado, e que isso numa análise geral traria uma segurança maior ao cooperado, inclusive podendo acessar horas noturnas, insalubridade e o mais.

Parece que o argumento não se sustenta sob um único aspecto, se cooperados forem, não há que se falar em fixação de direitos e obrigações recíprocas em nível de subordinação, pois é isso que ocorrerá. Se alguém pode ter salário, jornada e o mais, por que a outra ponta da relação dará autonomia, o organizador, se assim puder ser chamado, fará distribuição de rendimentos, discussão de futuro da cooperativa, estabelecimento de metas, virará uma empresa como outra qualquer, porém, com direitos reduzidos aos seus cooperados.

A lei entrega uma possibilidade de corrigir esta distorção, trata-se do bom, velho e ainda atuante artigo 9º da CLT, pois ao se constatar a possibilidade descrita na nova lei das cooperativas, tratar-se-á em verdade, de uma tentativa indireta de excluir a aplicação dos direitos descritos na CLT, o que prevalece sobre qualquer outra previsão, já que a subordinação entre os cooperados estará caracterizada e por consequência afastada a possibilidade de se tratar de uma efetiva relação de cooperação.

Aguardemos, para saber qual será o desmembramento desta lei.

O direito não admite que se ignore a realidade, pois ao assim agir, a realidade ignora o direito. Ao prever tal possibilidade, a lei está ignorando o fato de que o emprego precisa ter seriedade no seu tratamento, assim, a respeitabilidade será alcançada ignorando a possibilidade descrita em lei e aplicação da CLT como um todo para a relação descrita. A hermenêutica está a serviço de quem pretender corrigir as distorções que se anunciam.

Mauricio Pereira Simões.

Nova lei sobre cooperativas

Caros amigos,

Segue abaixo a lei que dispõe sobre cooperativas.

Eu proponho uma relfexão sobre os designios desta lei e sua utilidade para o mundo do trabalho.

Em breve vou postar um comentário mais extenso sobre o tema, contudo, antes é preciso que vocês leiam e tirem suas próprias conclusões.

Se quiserem e puderem comentar será ainda mais produtivo.

Eu também trarei minhas impressões, mas como elas não são nada imparciais quanto ao tema, agaurdarei os olhares atentos dos leitores.

Forte abraço e bons estudos.

Mauricio. 

LEI Nº 12.690, DE 19 DE JULHO DE 2012.

Mensagem de veto

Dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho; institui o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho - PRONACOOP; e revoga o parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I

DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO

Art. 1^o A Cooperativa de Trabalho é regulada por esta Lei e, no que com ela não colidir, pelas Leis n^os 5.764, de 16 de dezembro de 1971, e 10.406, de 10 de janeiro de 2002 -Código Civil.

Parágrafo único. Estão excluídas do âmbito desta Lei:

I - as cooperativas de assistência à saúde na forma da legislação de saúde suplementar;

II - as cooperativas que atuam no setor de transporte regulamentado pelo poder público e que detenham, por si ou por seus sócios, a qualquer título, os meios de trabalho;

III - as cooperativas de profissionais liberais cujos sócios exerçam as atividades em seus próprios estabelecimentos; e

IV - as cooperativas de médicos cujos honorários sejam pagos por procedimento.

Art. 2^o Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.

§ 1^o A autonomia de que trata o caput deste artigo deve ser exercida de forma coletiva e coordenada, mediante a fixação, em Assembleia Geral, das regras de funcionamento da cooperativa e da forma de execução dos trabalhos, nos termos desta Lei.

§ 2^o Considera-se autogestão o processo democrático no qual a Assembleia Geral define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os sócios decidem sobre a forma de execução dos trabalhos, nos termos da lei.

Art. 3^o A Cooperativa de Trabalho rege-se pelos seguintes princípios e valores:

I - adesão voluntária e livre;

II - gestão democrática;

III - participação econômica dos membros;

IV - autonomia e independência;

V - educação, formação e informação;

VI - intercooperação;

VII - interesse pela comunidade;

VIII - preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa;

IX - não precarização do trabalho;

X - respeito às decisões de asssembleia, observado o disposto nesta Lei;

XI - participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social.

Art. 4^o A Cooperativa de Trabalho pode ser:

I - de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e

II - de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. (VETADO).

Art. 5^o A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.

Parágrafo único. (VETADO).

Art. 6^o A Cooperativa de Trabalho poderá ser constituída com número mínimo de 7 (sete) sócios.

Art. 7^o A Cooperativa de Trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia Geral venha a instituir:

I - retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas;

II - duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários;

III - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

IV - repouso anual remunerado;

V - retirada para o trabalho noturno superior à do diurno;

VI - adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas;

VII - seguro de acidente de trabalho.

§ 1^o Não se aplica o disposto nos incisos III e IV do caput deste artigo nos casos em que as operações entre o sócio e a cooperativa sejam eventuais, salvo decisão assemblear em contrário.

§ 2^o A Cooperativa de Trabalho buscará meios, inclusive mediante provisionamento de recursos, com base em critérios que devem ser aprovados em Assembleia Geral, para assegurar os direitos previstos nos incisos I, III, IV, V, VI e VII do caput deste artigo e outros que a Assembleia Geral venha a instituir.

§ 3^o A Cooperativa de Trabalho, além dos fundos obrigatórios previstos em lei, poderá criar, em Assembleia Geral, outros fundos, inclusive rotativos, com recursos destinados a fins específicos, fixando o modo de formação, custeio, aplicação e liquidação.

§ 4^o (VETADO).

§ 5^o A Cooperativa de Trabalho constituída nos termos do inciso I do caput do art. 4^o desta Lei poderá, em Assembleia Geral Extraordinária, estabelecer carência na fruição dos direitos previstos nos incisos I e VII do caput deste artigo.

§ 6^o As atividades identificadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4^o desta Lei, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe.

Art. 8^o As Cooperativas de Trabalho devem observar as normas de saúde e segurança do trabalho previstas na legislação em vigor e em atos normativos expedidos pelas autoridades competentes.

Art. 9^o O contratante da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4^o desta Lei responde solidariamente pelo cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho quando os serviços forem prestados no seu estabelecimento ou em local por ele determinado.

CAPÍTULO II

DO FUNCIONAMENTO DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO

Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.

§ 1^o É obrigatório o uso da expressão “Cooperativa de Trabalho” na denominação social da cooperativa.

§ 2^o A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

§ 3^o A admissão de sócios na cooperativa estará limitada consoante as possibilidades de reunião, abrangência das operações, controle e prestação de serviços e congruente com o objeto estatuído.

§ 4^o Para o cumprimento dos seus objetivos sociais, o sócio poderá exercer qualquer atividade da cooperativa, conforme deliberado em Assembleia Geral.

Art. 11. Além da realização da Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária para deliberar nos termos dos e sobre os assuntos previstos na Lei n^o 5.764, de 16 de dezembro de 1971, e no Estatuto Social, a Cooperativa de Trabalho deverá realizar anualmente, no mínimo, mais uma Assembleia Geral Especial para deliberar, entre outros assuntos especificados no edital de convocação, sobre gestão da cooperativa, disciplina, direitos e deveres dos sócios, planejamento e resultado econômico dos projetos e contratos firmados e organização do trabalho.

§ 1^o O destino das sobras líquidas ou o rateio dos prejuízos será decidido em Assembleia Geral Ordinária.

§ 2^o As Cooperativas de Trabalho deverão estabelecer, em Estatuto Social ou Regimento Interno, incentivos à participação efetiva dos sócios na Assembleia Geral e eventuais sanções em caso de ausências injustificadas.

§ 3^o O quorum mínimo de instalação das Assembleias Gerais será de:

I - 2/3 (dois terços) do número de sócios, em primeira convocação;

II - metade mais 1 (um) dos sócios, em segunda convocação;

III - 50 (cinquenta) sócios ou, no mínimo, 20% (vinte por cento) do total de sócios, prevalecendo o menor número, em terceira convocação, exigida a presença de, no mínimo, 4 (quatro) sócios para as cooperativas que possuam até 19 (dezenove) sócios matriculados.

§ 4^o As decisões das assembleias serão consideradas válidas quando contarem com a aprovação da maioria absoluta dos sócios presentes.

§ 5^o Comprovada fraude ou vício nas decisões das assembleias, serão elas nulas de pleno direito, aplicando-se, conforme o caso, a legislação civil e penal.

§ 6^o A Assembleia Geral Especial de que trata este artigo deverá ser realizada no segundo semestre do ano.

Art. 12. A notificação dos sócios para participação das assembleias será pessoal e ocorrerá com antecedência mínima de 10 (dez) dias de sua realização.

§ 1^o Na impossibilidade de notificação pessoal, a notificação dar-se-á por via postal, respeitada a antecedência prevista no caput deste artigo.

§ 2^o Na impossibilidade de realização das notificações pessoal e postal, os sócios serão notificados mediante edital afixado na sede e em outros locais previstos nos estatutos e publicado em jornal de grande circulação na região da sede da cooperativa ou na região onde ela exerça suas atividades, respeitada a antecedência prevista no caput deste artigo.

Art. 13. É vedado à Cooperativa de Trabalho distribuir verbas de qualquer natureza entre os sócios, exceto a retirada devida em razão do exercício de sua atividade como sócio ou retribuição por conta de reembolso de despesas comprovadamente realizadas em proveito da Cooperativa.

Art. 14. A Cooperativa de Trabalho deverá deliberar, anualmente, na Assembleia Geral Ordinária, sobre a adoção ou não de diferentes faixas de retirada dos sócios.

Parágrafo único. No caso de fixação de faixas de retirada, a diferença entre as de maior e as de menor valor deverá ser fixada na Assembleia.

Art. 15. O Conselho de Administração será composto por, no mínimo, 3 (três) sócios, eleitos pela Assembleia Geral, para um prazo de gestão não superior a 4 (quatro) anos, sendo obrigatória a renovação de, no mínimo, 1/3 (um terço) do colegiado, ressalvada a hipótese do art. 16 desta Lei.

Art. 16. A Cooperativa de Trabalho constituída por até 19 (dezenove) sócios poderá estabelecer, em Estatuto Social, composição para o Conselho de Administração e para o Conselho Fiscal distinta da prevista nesta Lei e no art. 56 da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, assegurados, no mínimo, 3 (três) conselheiros fiscais.

CAPÍTULO III

DA FISCALIZAÇÃO E DAS PENALIDADES

Art. 17. Cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego, no âmbito de sua competência, a fiscalização do cumprimento do disposto nesta Lei.

§ 1^o A Cooperativa de Trabalho que intermediar mão de obra subordinada e os contratantes de seus serviços estarão sujeitos à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, dobrada na reincidência, a ser revertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT.

§ 2^o Presumir-se-á intermediação de mão de obra subordinada a relação contratual estabelecida entre a empresa contratante e as Cooperativas de Trabalho que não cumprirem o disposto no § 6^o do art. 7^o desta Lei.

§ 3^o As penalidades serão aplicadas pela autoridade competente do Ministério do Trabalho e Emprego, de acordo com o estabelecido no Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943.

Art. 18. A constituição ou utilização de Cooperativa de Trabalho para fraudar deliberadamente a legislação trabalhista, previdenciária e o disposto nesta Lei acarretará aos responsáveis as sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da Cooperativa.

§ 1^o (VETADO).

§ 2^o Fica inelegível para qualquer cargo em Cooperativa de Trabalho, pelo período de até 5 (cinco) anos, contado a partir da sentença transitada em julgado, o sócio, dirigente ou o administrador condenado pela prática das fraudes elencadas no caput deste artigo.

CAPÍTULO IV

DO PROGRAMA NACIONAL DE FOMENTO ÀS COOPERATIVAS

DE TRABALHO - PRONACOOP

Art. 19. É instituído, no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho - PRONACOOP, com a finalidade de promover o desenvolvimento e a melhoria do desempenho econômico e social da Cooperativa de Trabalho.

Parágrafo único. O Pronacoop tem como finalidade apoiar:

I - a produção de diagnóstico e plano de desenvolvimento institucional para as Cooperativas de Trabalho dele participantes;

II - a realização de acompanhamento técnico visando ao fortalecimento financeiro, de gestão, de organização do processo produtivo ou de trabalho, bem como à qualificação dos recursos humanos;

III - a viabilização de linhas de crédito;

IV - o acesso a mercados e à comercialização da produção;

V - o fortalecimento institucional, a educação cooperativista e a constituição de cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas;

VI - outras ações que venham a ser definidas por seu Comitê Gestor no cumprimento da finalidade estabelecida no caput deste artigo.

Art. 20. É criado o Comitê Gestor do Pronacoop, com as seguintes atribuições:

I - acompanhar a implementação das ações previstas nesta Lei;

II - estabelecer as diretrizes e metas para o Pronacoop;

III - definir as normas operacionais para o Pronacoop;

IV - propor o orçamento anual do Pronacoop;

V – (VETADO);

VI – (VETADO).

§ 1^o O Comitê Gestor terá composição paritária entre o governo e entidades representativas do cooperativismo de trabalho.

§ 2^o O número de membros, a organização e o funcionamento do Comitê Gestor serão estabelecidos em regulamento.

Art. 21. O Ministério do Trabalho e Emprego poderá celebrar convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos que objetivem a cooperação técnico-científica com órgãos do setor público e entidades privadas sem fins lucrativos, no âmbito do Pronacoop.

Art. 22. As despesas decorrentes da implementação do Pronacoop correrão à conta das dotações orçamentárias consignadas anualmente ao Ministério do Trabalho e Emprego.

Art. 23. Os recursos destinados às linhas de crédito do Pronacoop serão provenientes:

I - do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT;

II - de recursos orçamentários da União; e

III - de outros recursos que venham a ser alocados pelo poder público.

Parágrafo único. O Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador - CODEFAT definirá as diretrizes para a aplicação, no âmbito do Pronacoop, dos recursos oriundos do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT.

Art. 24. As instituições financeiras autorizadas a operar com os recursos do Pronacoop poderão realizar operações de crédito destinadas a empreendimentos inscritos no Programa sem a exigência de garantias reais, que poderão ser substituídas por garantias alternativas, observadas as condições estabelecidas em regulamento.

Parágrafo único. (VETADO).

Art. 25. (VETADO).

CAPÍTULO V

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 26. É instituída a Relação Anual de Informações das Cooperativas de Trabalho - RAICT, a ser preenchida pelas Cooperativas de Trabalho, anualmente, com informações relativas ao ano-base anterior.

Parágrafo único. O Poder Executivo regulamentará o modelo de formulário da RAICT, os critérios para entrega das informações e as responsabilidades institucionais sobre a coleta, processamento, acesso e divulgação das informações.

Art. 27. A Cooperativa de Trabalho constituída antes da vigência desta Lei terá prazo de 12 (doze) meses, contado de sua publicação, para adequar seus estatutos às disposições nela previstas.

Art. 28. A Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4^o desta Lei constituída antes da vigência desta Lei terá prazo de 12 (doze) meses, contado de sua publicação, para assegurar aos sócios as garantias previstas nos incisos I, IV, V, VI e VII do caput do art. 7^o desta Lei, conforme deliberado em Assembleia Geral.

Art. 29. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 30. (VETADO).

Brasília, 19 de julho de 2012; 191^o da Independência e 124^o da República.

Novos cursos

Pessoal,
Para os interessados estou divulgando os novos cursos do 2º semestre de 2012.
Lembrando que continuamos no presencial e via internet.
Para mais informações é só consultar o site: www.federalconcursos.com.br ou me mandar email diretamente: mrcursos@hotmail.com.
Forte abraço e bons estudos a todos.
Mauricio.

Estudo para Concursos Públicos - Magistratura e Ministério Público do Trabalho

2º semestre de 2012

Tema: Estudo crítico de questões de 2ª fase de concursos

Início: 07 de agosto de 2012;

Término: 11 de dezembro de 2012;

Aulas: Terças-feiras;

Horário: das 18h40 as 20h;

Matrículas até dia 31 de julho – mensalidade de R$ 150,00 – pagamento à vista = R$ 700,00

Após esta data: R$ 200,00 por mês – pagamento à vista = R$ 900,00;

Não há taxa de matrícula.

Eventual material didático será enviado via e-mail para os alunos.

Ementa: A aula consistirá na apreensão de questões de concursos reai, para fins de análise, debate e construção jurídica coerente para formulação de uma resposta condizente com os ditames legais, jurisprudenciais e doutrinários.

Há uma observação importante para que o aluno atento possa direcionar os seus estudos, que é o fato de que a mesma questão, idêntica, com a mesma escrita, não cairá em duas provas, provavelmente, mas o assunto exigido sim, por isso, mais importante do que a resposta correta é a construção de um fundamento sólido para o assunto, para que quando o mesmo assunto se repita em outra prova o aluno tenha condições de construir uma resposta segura.

 Estudo prático de sentença trabalhista - Magistratura

2º semestre de 2012

Tema: Estudo de introdução de estudos de sentenças e solução de sentenças de concursos públicos;

Início: 07 de agosto de 2012;

Término: 11 de dezembro de 2012;

Aulas: Terças-feiras;

Horário: das 20h10 as 21h30;

Matrículas até dia 31 de julho – mensalidade de R$ 150,00 – pagamento à vista = R$ 700,00

Após esta data: R$ 200,00 por mês – pagamento à vista = R$ 900,00;

Não há taxa de matrícula.

Eventual material didático será enviado via e-mail para os alunos.

Para alunos matriculados nos dois cursos até 31/07/2012 desconto de 20% na mensalidade ou no pagamento à vista, ou seja, mensalidade de R$ 240,00 (20% sobre R$ 300,00) – à vista R$ 1125,00 (25% sobre R$ 1500,00).

Para alunos matriculados nos dois cursos após 31/07/2012 desconto de 20% na mensalidade ou no pagamento à vista, ou seja, mensalidade de R$ 320,00 (20% sobre R$ 400,00) – à vista R$ 1500,00 (25% sobre R$ 2000,00).

Ementa: A aula consistirá na leitura, organização e solução de sentenças de concursos da vida real. Assim, as sentenças são retiradas de concursos recentemente ocorridos.

O mais importante deste curso é que o aluno consiga se organizar para no mínimo fazer uma leitura prévia da sentença indicada para correção as aulas seguintes, mas em verdade o ideal é que ele tenha feito a prova antes das aulas. Esse método é o mais indicado para que o candidato possa medir suas condições reais de solução de sentenças.

O curso poderá ter correções individualizadas, ou seja, entrega da sentença e sua correção pelo professor, sendo que neste caso o aluno interessado fará um pagamento de R$ 60,00 por sentença que desejar ver corrigida.

Pagamento ou homologação?

Há muitos anos se discute na doutrina e jurisprudência quanto a aplicaçao de multa do artigo 477, § 8º da CLT e sua verdadeira extensão, ou seja, quando haverá ou não aplicação dessa multa nos casos concretos.
Algumas duvidas surgiram e foram sanadas, com soluções temporárias e já ultrapassadas, outras ainda aguardam por um posicionamento uniforme.
Como exemplo de posição estabelecida e superada podemos citar o caso da ausência de vínculo, com reconhecimento somente em juízo, em que o TST chegou a editar OJ dizendo que na hipótese de vínculo reconhecido somente em processo não deveria haver incidência da multa em comento.
Pouco tempo depois o próprio TST cancelou a OJ, possibilitando novas discussões sobre o assunto.
Hoje a bola da vez é a discussão sobre homologação da rescisão, se a ausência desta, mesmo tendo havido pagamento de valores, implicaria ou não na incidência da multa.   

A situação poderia ser mais simples, no caso dos sindicatos ou do MTE terem mais seriedade na homologação das rescisões. Hoje o que se vê por parte dos sindicatos é uma verdadeira maratona para agendamento da homologação, o que não ajuda na evolução dos direitos sociais trabalhistas. Com isso as empresas se vêm obrigadas a depositar os valores em conta do empregado e aguardar a data disponibilizada pelo sindicato ou o processo movido pelo empregado.
Há outras implicações nessa atitude, mas que nesse momento não comportam um desenvolvimento mais profundo, como a própria natureza e finalidade do sindicato.

É claro que a rescisão é um ato complexo e que depende de uma série de atos concatenados para sua validade, da informação ao pagamento uma série de regras devem ser observadas.

Ocorre que se o agendamento e ocorrência efetiva da homologação fossem atos levados a serio por todos os envolvidos, provavelmente a tese favorável aos trabalhadores sairia vencedora, quanto a ter de homologar e pagar a rescisão para que se declare a completa realização do ato sob pena da incidência da multa.
Mas, como o diria o velho e bom brocardo: "se o direito ignora a realidade, a realidade ignora o direito."

Do contrário, sem seriedade, fica claro que a ausência de homologaçao, desde que haja pagamento, tem sido tido como ato suficiente a elidir a multa descrita.
O E. TRT da 3ª Região, tribunal de vanguarda e de qualidade insuperável, tomou a postura correta e não cedeu as pressões, condenando o empregador a multa e levando o assunto para discussões mais profundas, quanto ao verdadeiro alcance da rescisão. Contudo, teve o entendimento superado pela corte maior em matéria de direito do trabalho, o TST.  

Digo isso pela recente decisao do C. TST quanto ao assunto, como se ve abaixo:

"Com o entendimento que uma vez pagas as verbas rescisórias no prazo, a homologação tardia da rescisão não gera a multa do artigo 477 da CLT, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que isentou o Banco IBI S. A. – Banco Múltiplo do pagamento da multa a uma empregada terceirizada que vinha pretendendo enquadramento na categoria profissional dos bancários.  

Na segunda instância, o Tribunal Regional da 3ª Região (MG) não reconheceu o enquadramento de bancária da empregada, mas lhe deferiu a verba da multa do artigo 477, em decorrência do atraso na homologação da rescisão contratual junto ao sindicato, mesmo as verbas tendo sido pagas no prazo devido. O banco recorreu ao TST e a Quinta Turma do Tribunal, entendendo não haver previsão legal para a aplicação da multa, absolveu-a da condenação.

Inconformada, a empregada interpôs embargos a SDI-1, sustentando que o atraso na homologação da rescisão gerava a obrigação do empregador ao pagamento da multa.  O recurso foi examinado na seção especializada pelo relator, ministro Horácio de Senna Pires, que manteve o entendimento da Turma. Segundo o relator, a maioria do Tribunal tem entendido que o fato gerador da multa prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT diz respeito apenas ao descumprimento dos prazos citados no parágrafo 6º daquele artigo para a quitação das parcelas devidas, "não importando, para tal, o atraso no ato de assistência sindical à rescisão".

O voto do relator foi seguido por unanimidade. " 

Assim, por enquanto, o que temos é a restrição na interpretação da aplicação da multa, restando devida somente no caso de ausência de pagamento e indevida no caso de "simples" ausência de homologação.
Aguardemos pelas proximas discussões e decisões, sendo por enquanto, suficiente que se pague os valores constantes em TRCT.

Mas nao nos acomedemos, pagamento de rescisórias tambem nao envolve pagamento de indenização de 40%? tambem bao envolve entrega de guias para levantamento dos valores principais de FGTS? tambem nao envolvem recebimento de seguro desemprego?

A resposta a essas questoes ainda precisam de um aprofundamento nas discussoes que orbitam esse assunto.

Forte abraço e bons estudos.

Mauricio.

Falsas formas de contratação - "CLT Flex" - inviabilidade

Há tempos ouço falar sobre uma tal forma de contratação que é a revolução econômica para as empresas, que haveria uma forma mais simples e menos onerosa de contratação, sem ter de observar todos os direitos dos trabalhadores.

Pois bem, como era esperado, não tardou para que isso se espalhasse e fosse usado por alguns, talvez desavisados, talvez com intenção de reduzir direitos mesmo, mas todos eles sem a mínima coerência ou afinidade com as matérias afetas ao direito do trabalho.

A página de notícias da uol na internet de hoje, dia 08 de março de 2012, traz o assunto à tona, como se fosse uma grande novidade, mas em verdade só se trata de mais uma fraude à composição salarial do trabalhador, vedada pelo artigo 9º da CLT e facilmente rejeitada em uma discussão jurídica séria e coerente.

Felizmente se ouviu uma profissional do ramo, advogada de um grande escritório de respeito, a qual ponderou claramente que isso não teria como se sustentar.

A questão veiculada na matéria era atinente a uma forma de economizar com  impostos, mascarando parte dos rendimentos em reembolso de despesas, mas outras formas de se utilizar esse termo - CLT Felx - já foram veiculadas, como o fato de ser empregado, receber férias e 13º salário, mas não ter registro em carteira, em razão da importância do cargo ou do salário ofertado. Outra fraude, sem qualquer chance de prosperar.

A torcida fica para que os empresários não adotem essa prática, pois a longo prazo ela é altamente preujdicial tanto na esfera de direitos trabalhistas como tributários, como bem pondera a profissional ouvida pela reportagem.

Lembremos somente que o artigo 442 da CL diz claramente que o vínculo se forma pelo acordo expresso ou tácito, pois um vez preenchidos os requisitos fático-jurídicos da relação de emprego, não importa o espiríto de fraude, mas a primazia da realidade.

Quanto aos salários, a mesma coisa acontece, a CLT até prevê a possibilidade de uma presunção favorável às parcelas  advindas de reembolso que não ultrapssem 50% do salário, como descrito no artigo 457, § 2º, contudo, a presunção é meramente relativa, comportando prova em contrário e declaração posterior da natureza salarial de parcelas camufladas de reembolsos e sua integração para os demais fins, inclusive em FGTS, como descrito na reportagem.

A prática deve ser evitada e sua ocorrência deve ser coibida tanto pelos advogados da area como pelos juízes, em julgamentos submetidos ao crivo do Poder Judiciário.

É a criatividade humana que não se cansa de tentar dar a volta na legislação e sempre com prejuízo aos empregados, como não pderia deixar de ser.

Fiquemos atentos a tais práticas e sempre a postos para rejeitar tais fundamentos.

Bom dia e bons estudos.

Mauricio Pereira Simões.

Novas Sumulas e OJ´s do TST

Queridos amigos, de tempos em tempos o C. TST revê alguns posicionamentos e acaba por editar novas sumulas, reescrever as existentes, transformar OJ em Súmula, etc., e em 2012 eles começaram cedo.

Assim, estou colocando aqui no nosso espaço as mudanças atuais, que datam de 06 de fevereiro e ainda pendem de publicação oficial, mas que já podemos tomar conhecimento e discutí-las.

Por isso, abaixo colaciono as mudanças.

Forte abraço a todos e bons estudos.

SUMULA Nº 430

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO.

Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.

SÚMULA Nº 431

SALÁRIO-HORA. 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200.

Aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora do empregado sujeito a 40 (quarenta) horas semanais de trabalho. 

SÚMULA Nº 432

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PENALIDADE POR ATRASO NO RECOLHIMENTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 600 DA CLT. INCIDÊNCIA DO ART. 2º DA LEI Nº 8.022/1990.

O recolhimento a destempo da contribuição sindical rural não acarreta a aplicação da multa progressiva prevista no art. 600 da CLT, em decorrência da sua revogação tácita pela Lei nº 8.022, de 12 de abril de 1990.

SÚMULA Nº 433

EMBARGOS. ADMISSIBILIDADE. PROCESSO EM FASE DE EXECUÇÃO. ACÓRDÃO DE TURMA PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496, DE 26.06.2007. DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.

A admissibilidade do recurso de embargos contra acórdão de Turma em recurso de revista em fase de execução, publicado na vigência da Lei nº 11.496, de 26.06.2007, condiciona-se à demonstração de divergência jurisprudencial entre Turmas ou destas e a Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho em relação à interpretação de dispositivo constitucional.

SÚMULA Nº 434 (Ex-OJ 357)

RECURSO. INTERPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. EXTEMPORANEIDADE. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 357 da SBDI-1 e inserção do item II à redação)

I) É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado. (ex-OJ nº 357 da SBDI-1 – inserida em 14.03.2008)

II)  A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente.

Súmulas e OJs que tiveram sua redação alterada:

SÚMULA nº 298

AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A DISPOSIÇÃO DE LEI. PRONUNCIAMENTO EXPLÍCITO. (Redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 6.2.2012)

I - A conclusão acerca da ocorrência de violação literal a disposição de lei pressupõe pronunciamento explícito, na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada.

II - O pronunciamento explícito exigido em ação rescisória diz respeito à matéria e ao enfoque específico da tese debatida na ação, e não, necessariamente, ao dispositivo legal tido por violado. Basta que o conteúdo da norma reputada violada haja sido abordado na decisão rescindenda para que se considere preenchido o pressuposto.

III - Para efeito de ação rescisória, considera-se pronunciada explicitamente a matéria tratada na sentença quando, examinando remessa de ofício, o Tribunal simplesmente a confirma.

IV - A sentença meramente homologatória, que silencia sobre os motivos de convencimento do juiz, não se mostra rescindível, por ausência de pronunciamento explícito.

V - Não é absoluta a exigência de pronunciamento explícito na ação rescisória, ainda que esta tenha por fundamento violação de dispositivo de lei. Assim, prescindível o pronunciamento explícito quando o vício nasce no próprio julgamento, como se dá com a sentença "extra, citra e ultra petita".

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 142 DA SBDI-1

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. VISTA À PARTE CONTRÁRIA. (Inserido o item II à redação)

I - É passível de nulidade decisão que acolhe embargos de declaração com efeito modificativo sem que seja concedida oportunidade de manifestação prévia à parte contrária.

II - Em decorrência do efeito devolutivo amplo conferido ao recurso ordinário, o item I não se aplica às hipóteses em que não se concede vista à parte contrária para se manifestar sobre os embargos de declaração opostos contra sentença.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 336 DA SBDI-1

EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. RECURSO NÃO CONHECIDO COM BASE EM ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. DESNECESSÁRIO O EXAME DAS VIOLAÇÕES DE LEI E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ALEGADAS NO RECURSO DE REVISTA. (Redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 6.2.2012)

Estando a decisão recorrida em conformidade com orientação jurisprudencial, desnecessário o exame das divergências e das violações de lei e da Constituição alegadas em embargos interpostos antes da vigência da Lei n.º 11.496/2007, salvo nas hipóteses em que a orientação jurisprudencial não fizer qualquer citação do dispositivo constitucional.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 352 DA SBDI-1

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RECURSO DE REVISTA FUNDAMENTADO EM CONTRARIEDADE A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. INADMISSIBILIDADE. ART. 896, § 6º, DA CLT, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 9.957, DE 12.01.2000. (Redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 6.2.2012)

Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitada à demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrariedade a Orientação Jurisprudencial deste Tribunal (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), ante a ausência de previsão no art. 896, § 6º, da CLT.

Artigo publicado na LTr sobre aviso prévio proporcional

Gostaria de compatilhar com todos vocês um artigo de minha autoria que acabou de ser publicado no suplemento trabalhista da LTr.

O artigo foi escrito logo após a edição da lei, enviado para a LTr e publicado no suplemento de Janeiro de 2012, nº 008/12, nas páginas 031/036.

Espero que gostem e sintam-se à vontade para comentar, criticar, acrescentar ou qualquer coisa do gênero.

Forte abraço e até terça-feira, para aqueles que farão os cursos.

Mauricio.

AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL E AS DISCUSSÕES ANUNCIADAS

 Mauricio Pereira Simões(*)

Após um iniciado movimento de reconhecimento de inconstitucionalidade por omissão, por parte do Supremo Tribunal Federal, o Congresso resolveu se mexer e baseado no artigo 22, I da Constituição Federal, que lhe outorga o poder de legislar nesse campo, aprovou o Projeto de Lei 3941 de 1989, de origem no Senado, em 20 de setembro de 2011 que seguiu para sanção Presidencial e se tornou a Lei 12.506 de 13 de outubro 2011, sancionada pela Presidente Dilma Rousseff, que trata da proporcionalidade do aviso prévio, descrito no artigo 7º, XXI da mesma Carta Constitucional.

Apesar de singela, sem dúvida a lei enuncia um avanço no tratamento das relações sociais à luz do princípio da melhoria da condição social do trabalhador, descrito no "caput" do mesmo artigo 7º da Constituição Federal.

Vejamos a literalidade da lei, para depois podermos tratar dos pontos mais polêmicos, lembrando sempre que pela curta existência da lei outras vertentes ou opiniões poderão emergir de sua leitura e extensão, em princípio, trata-se de um pequeno ensaio do que se espera das discussões jurídicas acerca do tema, assim vejamos:

"Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho, será concedido na proporção de trinta dias aos empregados que contem até um ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de sessenta, perfazendo um total de até noventa dias.

Art. 2º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.

Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário"

O que se esperar de uma lei tão aguardada e tão resumida? Discussão, essa é a resposta mais sensata para uma lei que quase nada disse e que abrirá, mais uma vez, as portas para as interpretações mais inusitadas possíveis, por isso, passemos a interpretação das inevitáveis dúvidas.

Primeira dúvida que certamente irá surgir e em verdade já rodeia o pensamento dos interessados: poderá o aviso retroagir para beneficiar quem foi dispensado antes da publicação e vigência da lei:?

Certamente que a reposta para esse caso deve ser negativa, mesmo se sabendo que a previsão em verdade não veio da lei, mas da Constituição Federal, contudo, e com voz quase uníssona na doutrina e jurisprudência, tratava-se de uma norma de eficácia limitada, já que remetia os desígnios de sua extensão à lei, nos termos da última parte do inciso XXI do citado artigo 7º. Ver eficácia das normas em José Afonso da Silva - Curso de Direito Constitucional Positivo, editora Malheiros, 32ª edição. No mesmo sentido a OJ 84 da SDI-1 do C. TST.

Há que se lembrar de que o negócio jurídico se rege pela lei do acontecimento dos fatos, sendo que a dispensa anterior a 13 de outubro de 2011 se considera ato jurídico perfeito e acabado e se rege pela lei vigente ao tempo de sua ocorrência. Como antes dessa data não havia a previsão legal, o empregador não teria como prever e calcular tal risco e referido valor. Por isso, em princípio a interpretação mais segura será no sentido de não agraciar os dispensados anteriormente ao dia 13 de outubro de 2011. Veja a esse respeito o artigo 6º, § 1º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Há quem diga possível, de forma excepcional, tratar da questão sob a ótica da dispensa obstativa, ou seja, o empregador percebendo que o empregado adquiriria o direito a aviso prévio de duração mais longa do que os 30 dias, demitiu-o às vésperas da vigência da lei.

A tese não é das mais simples, primeiro que referida prova será de extrema dificuldade de produção. Em seguida, até que se regulamente o inciso I do artigo 7º da mesma Constituição, não há óbice ou período certo para a dispensa.

Contudo, numa ponderação interpretativa, é possível que se chegue ao raciocínio da aquisição do direito, mesmo para dispensas ocorridas antes da vigência da lei. A esse respeito o C. TST já se manifestou na dispensa obstativa a aquisição da estabilidade decenal, como se lê da súmula 26, que embora cancelada é um ótimo precedente de declaração de alcance de direito mesmo antes de implementação de prazo, levando em conta justamente o fato de que deixou-se de alcançar o direito no prazo por uma atitude impeditiva do empregador com intenção justamente a obstar tal direito. No mesmo sentido a estabilidade financeira, quanto ao cargo de confiança, reversão ao cargo anterior e manutenção de salário depois de alguns anos, com ato do empregador para obstar tal alcance, já declarado obstativo em diversos julgados.

Assim, não se trata da regra, nem de situação de fácil constatação e prova, mas possível é, a depender de cada caso.

A segunda dúvida está intimamente ligada à primeira, pois ambas tratam de direito intertemporal das leis trabalhistas: poderá o empregado no momento da dispensa somar o prazo de contrato anterior a lei, mesmo a admissão sendo anterior a vigência da lei questão?

Até para que se mantenha a coerência do pensamento e da interpretação, resta lógico que sim, será contado todo o tempo de trabalho para quem for demitido após a vigência da lei. Assim, por exemplo, quem já contava com 25 anos de contrato ao tempo da dispensa, terá direito a 90 dias de aviso prévio, desde que dispensado após o dia 13, inclusive.

Não há como bipartir a contagem do tempo de contrato, para antes e depois da lei, como critério de mediar a situação e criar uma espécie de direito evolutivo, daqui pra frente, como se fosse, toda a população, conquistando a proporcionalidade com o passar dos anos e somente daqui a 21 anos teríamos a integralidade dos 90 dias. Nada mais teratológico.

Por isso, a coerência sugerida acima, no sentido de se aplicar o direito intertemporal, para se declarar a o efeito imediato e geral da lei, nos mesmos moldes do artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, agora em seu “caput”.

Em seguida a pergunta que se faz é: qual a forma de contar a proporcionalidade da lei?

Bom, primeiramente resta muito claro que o mínimo de trinta dias se aplica de imediato, guardando-se a proporcionalidade para os anos seguintes. A contagem mais coerente, em princípio, pela disposição da lei será deixar o primeiro ano com os trinta dias iniciais e a partir desse passar contar a proporcionalidade, para o cada ano completo de trabalho.

Assim, primeiramente resta claro que o critério anual foi o eleito pelo legislador como fórmula de contagem, ou seja, a cada ano de trabalho - nem civil, nem qualquer outro - se alcançará uma parcela da proporcionalidade. Assim, que tem 1 dia de contrato por prazo indeterminado ou 1 ano 11 meses e 29 dias, terá os mesmos trinta dias de aviso prévio. A partir do segundo aniversário do contrato se passará a ganhar uma parcela da proporcionalidade.

Essa pode não ser a interpretação que mais agrada, nem a que melhor atende aos interesses recíprocos, mas parece ser a mais consentânea com os dizeres do "caput" e parágrafo do artigo 1º da lei. Veja que a lei diz trinta até um ano, depois no parágrafo diz proporcional a cada ano alcançado de trabalho.

Outra interpretação possível é dizer que até 11 meses e 29 dias tem trinta dias, após um ano terá os trinta dias mais uma parte da proporcionalidade por ano de trabalho, incluído o primeiro ano - o que não está dito na lei.

Outro critério é saber que por essa conta quem tiver 21 anos de casa (pela primeira interpretação sugerida) ou 20 anos de casa (para a interpretação seguinte), e 35 anos de casa, terá o mesmo número de dias de aviso prévio, já que a lei diz trinta dias no primeiro ano, mais 3 dias para cada ano de contrato, somando-se sessenta de proporcionalidade aos trinta de início, chegando ao máximo de noventa dias.

São três dias para cada ano de contrato, com patamar máximo de sessenta dias, somando-se, ao final, o máximo de noventa dias, em razão dos trinta primeiros dias.

Não se faz contagem de meses ou dias, mas somente de anos por inteiro, assim quis o legislador. Os desmandos e abusos deverão ser resolvidos individualmente, como dispensar alguém, as pressas, para não alcançar algum patamar da proporcionalidade, novamente será a tese da dispensa obstativa e os critérios de aferição do caso que dirão da possibilidade ou não de se declarar essa assunção de direitos.

A pergunta seguinte está relacionada com esta: Trata-se de saber se a projeção do aviso prévio, inicial de trinta dias ou proporcional de até noventa, poderá entrar na conta, para aquisição de mais um patamar na proporcionalidade? E na mesma linha, como ficará a projeção para outros fins?

A conta seria mais ou menos essa: Empregado com 2 anos 11 meses e 15 dias de contrato, dispensado sem justa causa, poderá projetar os trinta e três dias (para a primeira tese de contagem) ou trinta e seis dias (para a segunda tese sugerida) para fins de cômputo e ganho da própria proporcionalidade e ter acrescido mais uma fatia desta, para somar trinta e seis ou trinta e nove (a depender da corrente adotada).

Se dissermos que sim teríamos um contrato - em qualquer das hipóteses sugeridas de proporcionalidade - de mais de três anos, o que lhe daria o direito a somar mais uma fatia (três dias) para fins de contrato e do próprio aviso e seu pagamento.

Se dissermos que não teríamos a contagem pura e simples pelo tempo único e exclusivo da prestação de serviços.

É possível interpretar-se no sentido de que pode-se acrescer mais uma fatia (três dias) em razão de que a jurisprudência há muitos anos já sedimentou o entendimento no sentido de que aviso prévio indenizado é tempo de contrato para todos os fins econômicos e de anotação de carteira, vejamos a súmula 182 e a OJ 82 da SDI-1 todas do C. TST.

A primeira, súmula 182, diz claramente que o tempo de aviso prévio conta-se para o tempo de adicional do famoso “trintídio” da data base, projetando-se o tempo para todos os fins.

Já a segunda, OJ 182, diz que a anotação da carteira de trabalho e previdência social se dará no dia final do aviso prévio, inclusive se indenizado.

Ao projetarmos essas duas disposições restam claras algumas situações:

a)      O contrato final deverá ser anotado contando-se todos os dias do aviso prévio proporcional, o que levará a um contrato efetivo - pelo menos na carteira de trabalho e previdência social – maior do que o ocorrido realmente, o que leva a dizer que a conta da nossa hipótese incluirá mais uma fatia da proporcionalidade, inteirando o terceiro ano de contrato;

b)      Pode-se responder à segunda indagação, quanto à projeção para fins de férias e décimo terceiro salários e demais verbas rescisórias, que também terão sua projeção de acordo com o contrato acrescido do tempo de aviso prévio indenizado, com os trinta dias iniciais e mais as parcelas da proporcionalidade que se mostrarem coerentes. A esse respeito já nos serve a súmula 371 do C. TST;

c)      A projeção do tempo para fins de prescrição será outra circunstância de acréscimo de tempo, vejamos a esse respeito a OJ 83 da SDI-1 do C. TST. Ao se aplicar a nova legislação resta claro que o tempo de contagem para prescrição bienal ficará ampliado para o mesmo tempo de proporcionalidade do próprio instituto. Ganhe-se um tempo maior, em termos de interesse do trabalhador, para o caso de aquisição de fatias de proporcionalidade do aviso prévio.

A próxima pergunta é um pouco mais complexa: terá o empregador direito a exigir aviso prévio proporcional do empregado demissionário? Poderá também descontar referido valor na rescisão contratual ou cobrá-lo em eventual ação judicial?

Bom, a resposta para essa pergunta com certeza povoará as grandes discussões nos processos trabalhistas e, sem sombra de dúvida, gerará interpretações em diversos sentidos, até encontrar um porto seguro para atracar, o que poderá ocorrer, como de fato ocorre no cotidiano, no órgão de sobreposição e uniformização das questões relacionadas ao direito do trabalho, no Tribunal Superior do Trabalho.

Haverá, sem dúvida, quem defenda a hipótese de o empregador ser beneficiado com os desígnios da nova ordem instalada a respeito do instituto, sob o enfoque da interpretação conjunta do instituto, em sua totalidade, sob o argumento de que se já era assim para o aviso de trinta dias, com razão se mantem a mesma lógica para a sequência da proporcionalidade.

E mais, se o instituto se refere a Consolidação das Leis do Trabalho, esta aplica a tese para ambos, empregados e empregadores reciprocamente.

Mais argumentos poderiam ser descritos nesse sentido ou em interpretações conexas, mas o que parece mais coerente é a tese inversa, que veremos a seguir.

Primeiramente, vale a pena lembrar que a proporcionalidade do aviso prévio está prevista única e exclusivamente na Constituição Federal, como visto, no artigo 7º XXI. Paralelo a isso temos a Consolidação das Leis do Trabalho e o artigo 487, o qual também faz previsão do instituto, mas cada qual em contornos próprios, já que a Consolidação das Leis do Trabalho não tem paralelo no assunto, pelo menos não da mesma forma que a Constituição Federal.

Com isso, ao analisarmos a Consolidação das Leis do Trabalho, que prevê a aplicação do instituto às duas partes, fica claro que esta não faz previsão de proporcionalidade, mas somente dos trinta dias de forma simples e direta. Os incisos e parágrafos até sugerem certa bifurcação, mas numa condição ultrapassada, de aviso menor de trinta dias, o que claramente não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, a qual disse, no mínimo trinta dias.

Assim, em que pese o esforço para dizer que haverá interpretação conjunta para o instituto à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, essa não trouxe em sua redação a previsão da proporcionalidade.

Referida proporcionalidade veio prevista tão somente em 1988 a partir da Constituição Federal, dentro do artigo 7º, que em seu “caput” prevê um princípio, que é o da melhoria da condição social do trabalhador. Veja que tal princípio não prevê a melhoria da condição social do empregador, nem diz que os direitos ali descritos são patamares de partida para o empregador.

Trata-se assim da forma informativa do princípio – que pode ter três funções claras, como a informativa, integrativa e interpretativa – sendo que esta diz que o princípio informará o legislador sobre as bases de formação de um instituto dentro de um ramo do direito, sendo que no caso em tela, estamos a tratar de direito do trabalho, o qual tem como escopo o tríplice desmembramento do principio protetor, norma mais benéfica, condição mais benéfica e na dúvida a favor do operário, como regra de interpretação.

Por isso, podemos dizer que o legislador imbuído do espírito protetor institui a norma de aplicação exclusiva aos trabalhadores, no que tange ao acréscimo da proporcionalidade, fique claro.

Ademais, posterior a função informativa, temos a função interpretativa, como visto anteriormente, no sentido de que a interpretação dos institutos devem sempre privilegiar a que melhor se adeque os interesses dos trabalhadores.

Dessa forma, podemos sugerir, de forma segura, que o aviso proporcional, vindo através do texto constitucional, foi imaginado para o trabalhador. Depois, olhando a norma já posta, regulamentação legal da proporcionalidade, temos a nítida impressão de que a adequação da lei à Constituição Federal é perfeita, no sentido de dar aplicação ao princípio da melhoria da condição social do trabalhador.

Veja que parte da doutrina chama os direitos descritos na Constituição Federal de patamar mínimo civilizatório, de base mínima de proteção, de ponto de partida de direitos, todos com o único intuito de informar que tudo que se fizer de previsão baseado nos incisos constitucionais devem refletir uma melhora em relação ao texto do mesmo inciso.

Seria contraditória, a toda essa lógica, imaginar-se uma lei de criação de aviso prévio proporcional que atenda aos interesses dos empregados e dos empregadores, baseados numa fonte de normatização protetiva exclusivamente aos trabalhadores.

Só por isso é possível sustentar que a Constituição Federal previu a proporcionalidade única e exclusivamente aos trabalhadores, ficando ao empregador o limite descrito no artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho, inciso II e § 2º.

Veja que mesmo nessa hipótese há tese firme e ressonante no sentido que mesmo nessa disposição expressa da lei é preciso que o empregador prove o prejuízo causado pelo empregado em não cumprir o aviso, de modo a justificar eventual desconto dos valores respectivos, já quanto ao empregado o prejuízo seria presumido, pelo desemprego imediato.

A par de todos os argumentos acima descritos, os quais já seriam suficientes para se interpretar restritivos aos empregados tais direitos, o relator do projeto de lei no Congresso, Deputado Arnaldo Farias, disse de forma expressa que não haveria dúvida nessa interpretação em razão de que o artigo 1º da lei é claro ao estabelecer ser devido, “aos empregados”, o aviso proporcional, o que de plano excluiria o direito ao empregador.

Essa forma de interpretação autentica, ou seja, aquela feita pelo próprio feitor da norma é de suma relevância e tem ressonância prática indiscutível.

Veja que, além disso, da interpretação entregue por quem fez a lei, temos a teleologia da norma, ou seja, a interpretação que leva em conta a finalidade do instituto, que pode ser perquirida a partir de todos os critérios constitucionais e legais acima descritos e pela própria colocação do relator do projeto. Ignorar essa teleologia significa entregar ao instituto finalidade não quista pelo representante popular do poder, que pretendeu uma circunstância e acaba por tê-la desvirtuada.

Por tudo isso, parece mais razoável e coerente dizer que somente aos empregados se aplica as fatias da proporcionalidade à medida a que se atingem os patamares temporais mínimos exigidos pela própria lei.

Uma última gota de discórdia nesse oceano de dúvidas seria a pergunta quanto a como compatibilizar uma eventual aplicação do instituto ao empregador, para se viabilizar o desconto em rescisão ou a compensação em juízo? Pois como previsto no artigo 477, § 5º da Consolidação das Leis do Trabalho o desconto será de no máximo uma remuneração, bem como artigo 767 que prevê a compensação como matéria de defesa, também limitada a uma remuneração do empregado.

Ao se aceitar a tese de aplicação desse instituto ao empregador, teremos de dizer que no exemplo de se ter um aviso proporcional de 90 dias, teria o empregador o direito de descontar na rescisão apenas o limite de uma remuneração do empregado demissionário, ficando com o direito a movimentar uma ação contra o empregado para recebimento da diferença.

Em sendo cobrado apenas na ação movida pelo empregado, poderia compensar até o limite de uma remuneração e para o restante seria necessário requerer em reconvenção a diferença.

Tudo isso, repita-se, se for aceita a dificultosa tese de se aplicar a proporcionalidade ao empregador.

 Muita água ainda deve rolar por essa ponte interpretativa.

A próxima questão diz respeito a hipótese de cumprimento do aviso: como compatibilizar as duas horas diárias ou sete dias corridos aos noventa dias máximos de aviso proporcional?

Seria possível simplesmente dizer que mantem-se o mesmo padrão para os trinta dias e no restante, nada a acrescer, mantendo o patamar pensado pela Consolidação das Leis do Trabalho, sem prejuízo de haver um cumprimento de prazo mais extenso, podendo-se, inclusive, postergar para o fim do período de aviso, últimos trinta dias, a aplicação dessa regra, época em que o empregado, em tese, procuraria uma nova colocação no mercado.

Contudo, tal interpretação, simplista, pode não ser a que melhor se adequa ao instituto, sua adequação histórico-evolutiva, ao sistema como um todo e principalmente a teleologia da circunstância.

Se a intenção da redução de horas ou dias sempre foi possibilitar que no período de aviso o empregado se readéque ao mercado, nada mais coerente que quem está fora a mais tempo, precise de mais tempo de readequação ao mercado.

Por isso, parece bastante coerente e razoável aplicar a regra da redução de horas e dias proporcional ao tempo de aviso efetivo.

A primeira circunstancia a ser perquirida é a de entregar uma resposta da razão da lei ter inserido em seu texto o padrão de 02 horas e seu equivalente a 7 dias?

Muito simples, tratava-se de duas horas por trinta dias, ou seja, um total corrido de sessenta horas, certo? Se o dia de trabalho tem oito horas de duração, quantos dias o empregado terá descansado ao final de trinta dias corridos de redução de duas horas? Simples, divida-se sessenta horas por oito e teremos incríveis sete dias e meio. Assim: 02 horas X 30 dias = 60 horas, divididas pelo tempo de horas trabalho em um dia, 08 horas, teríamos 7,5 dias, como esse número não é inteiro, aproxima-se para sete dias corridos.

Alguém poderá dizer, mas não se trabalho os trinta dias efetivos, para se multiplicar as duas horas por trinta, mas a resposta é nãos e trabalha sete dias corridos, em razão do descanso semanal remunerado.

Bom, feito isso, basta se achar o paralelo de duas horas vezes o número de dias da proporcionalidade, para se achar o número equivalente de dias corridos. Tomemos como exemplo o tempo máximo do aviso, noventa dias, e partir desse exemplo façamos a conta.

Alguém pode sugerir simplesmente que multiplique ambos por três, e não estaria tecnicamente errado, mas neste caso estaríamos ignorando o fato de que houve uma aproximação matemática de 7,5 para 7 dias corridos, o que projetado no tempo pode levar a uma distorção que distancie os parâmetros horas e dias como equivalentes.

Assim, melhor multiplicar duas horas vezes noventa dias e dividir por oito, para um matemático razoável a conta dará cento e oitenta horas dividas por oito horas igual a vinte e dois dias e meio. Vejamos 2 x 90 =180, 180/8 = 22,5.

Usando-se do critério de aproximação já indicado pela Consolidação das Leis do Trabalho, poderíamos indicar, facilmente, vinte e dois dias corridos de ausência.

Pode não ser o melhor critério, mas sem dúvida guarda uma boa coerência com o que praticamos até hoje, em relação aos trinta dias.

Aguardemos pela resolução de mais este capítulo.

Por fim, mas não menos importante e relevante, e não como última questão nesse assunto, mas sim neste ensaio, teríamos a hipótese de justa causa por abandono. Qual o critério usado pela jurisprudência para não autorizar a aplicação da justa causa por abandono no período de aviso prévio?

Bom, se a resposta estiver dentro da perspectiva de que não se pode considerar a intenção de deixar um emprego para abandoná-lo, já que se tem a clara noticia, de qualquer das partes, de que seu fim tem dia certo, então continua a mesma sistemática anteriormente já descrita na conhecida sumula 73 do Tribunal Superior do Trabalho.

Contudo, sempre que se pensa na aplicação da jurisprudência já posta pelos tribunais superiores, devemos nos perguntar o que de fato os precedentes previam como matéria debatida nos processos em análise em seus respectivos órgãos, sem esquecer que não é inexorável a discussão dos precedentes com a formação final da jurisprudência, como já ocorreu em outras circunstâncias, mas sem duvida que é um norte seguro para se perquirir a finalidade do verbete.

Assim, podemos sugerir da leitura do verbete que não se declara justa causa por abandono no período de aviso, em regra, por não ser possível fluir tempo suficiente para tanto, já que a própria jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sugere um prazo mínimo de trinta dias para tal ocorrência, como se lê da sumula 32. A própria lei fala em pena máxima de trinta dias, para fins de não configurar rescisão, no artigo 474 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Assim, o parâmetro de trinta dias coincidia com o tempo máximo de aviso, que por isso, não teria tempo hábil para se qualificar como abandono de emprego, a falta a todo tempo de aviso, como meio de reverter uma dispensa injusta, em dispensa justificada e perda das verbas rescisórias típicas da dispensa imotivada.

Agora, contudo, ao se possibilitar aviso de até noventa dias, pode-se configurar sim o abandono por ausência superior a trinta dias, já que o aviso pode ter muito mais tempo do que o necessário para configurar a intenção, o ânimo, de abandono.

Por isso, a se interpretar que a sumula 73 estava vinculada ao tempo máximo de aviso, podemos dizer superado esse entrave para eventual abandono no decorrer do aviso.

Ao se preferir pela primeira tese, que ignorou o tempo, e se ateve única e exclusivamente quanto a intencionalidade, estaremos diante da continuidade da impossibilidade de abandono de emprego no decorrer do aviso.

Só para haver um posicionamento, parece mais razoável se pensar na tese do tempo como um impeditivo, à época, para a configuração de abandono de emprego no curso do aviso, o que agora estaria superado, pelo menos como possibilidade, no caso de avisos com tempo maiores do que o necessário a configurar o animo de abandono.

Muitas questões ainda esperam por um debate jurídico digno e coerente, diante de um instituto que se aparenta simples, mas que ganha contornos de complexidade ímpar dentro das relações de emprego, com um ar de insegurança generalizado, desde a relação social, pois como irá agir o empregador diante de tantas celeumas, e como agirá o Judiciário quando essa celeuma bater às suas portas, quais serão os critérios e métodos de interpretação adotados na solução de litígios sociais e processuais? A essas perguntas, nada melhor que o tempo e a experiência, para assentar a poeira e entregar entendimentos mais amadurecidos.

Por ora, basta a problematização e a sugestão de vias, às vezes seguras, às vezes necessárias, de soluções imediatas e prementes da vida cotidiana, que se diga é muito mais dinâmica e mutante que a lei e a possibilidade de solução judicial do Estado.

Aguardemos ansiosos pelos desfechos.

Mauricio Pereira Simões

Juiz do Trabalho do TRT da 2ª Região.

Especialista pela PUC/SP em direito material e processual do trabalho.

Especialista pela FDUSP em direito do trabalho e da seguridade social.

Professor.