REVISÃO JUDICIAL DOS CONTRATOS À LUZ DO CÓDIGO CIVIL

Olá Amigos (a),

O presente blog não possui caráter exclusivo do direito laboral, mas com aflorada busca por um direito mais equilibrado, coeso. Inobstante, procura esclarecer, ou pelo tentar achar uma luz no fim do túnel, a respeito dos temas controvertidos do nosso ordenamento pátrio.

Pensando nisso, elaboramos (Fabio e Mauricio), este espaço, para discussão e bate-papo entre os operadores do direito.

Assim, com respeito aos colegas, peço que leiam este artigo abaixo, acerca do tema "contratos", embora à luz do Código Civil, nos faz tirar lições importantes no tocante ao contrato de trabalho.

Forte abraço.

Autor: Fabio Rapp. Especialista em direito processual civil, direito civil e contratos. Professor do Curso FMB. Professor convidado em diversos cursos de pós-graduação. Advogado.

1.      INTRODUÇÃO.

                        O tema proposto neste artigo científico vem causando polêmicas no meio dos estudiosos do direito civil. A revisão judicial dos contratos é um assunto de grande importância, isso porque leva aos nossos Tribunais a possibilidade de se rever um contrato, relativando a sua força obrigatória.

                        Destacamos que parte da doutrina, à qual nos filiamos, vem defendendo que devemos esgotar todos os caminhos para a revisão dos contratos, deixando a extinção como ultima ratio. Esse entendimento tem como base o princípio da conservação contratual que é anexo à função social dos contratos (Direito Civil – Concursos Públicos – Flávio Tartuce... p. 162). A relação entre os dois princípios está estampado no Enunciado 22 do CJF da I Jornada de Direito Civil.[1] Além disso, a tentativa de se alcançar a preservação da autonomia privada é um dos exemplos da função social dos pactos, constante de forma inteligente no Enunciado 360 do CJF da IV Jornada de Direito Civil. [2]

                        Diante disso, vale ressaltar a importância do papel social da revisão judicial dos contratos, devendo ser analisada com base no Novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Deve-se assinalar que a grande maioria dos contratos é de consumo, portanto são regulados pela Lei 8.078/1990.

                        Neste artigo iremos alertar o estudioso do direito que há diferenças entre a revisão judicial dos contratos por fatos supervenientes prevista no CDC e da revisão judicial dos contratos por fatos supervenientes prevista no novo C.C. Trataremos, ainda, das controvérsias entre os artigos 478 e o 317, ambos do Código Civil. Além disso, analisaremos as questões controvertidas da revisão contratual por fato anterior à celebração contratual.

2.      REVISÃO CONTRATUAL POR FATO SUPERVENIENTE PREVISTA NO CÓDIGO CIVL.

                        A cláusula rebus sic standibus foi retirada da seguinte expressão: contractua qui haben tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic standibus intelleigentur. Vale dizer, os pactos de execução continuada e dependentes do futuro entendem-se como se as coisas permanecessem como quando da celebração. Em outra análise, o contrato só pode permanecer como está se assim permanecerem os fatos. Através da cláusula rebus sic standibus se consagra a teoria da imprevisão. A título de curiosidade, destacamos, que na doutrina francesa a teoria da imprevisão recebeu um novo tratamento, diferenciando-se da sua concepção original, desta forma, podemos afirmar que houve redimensionamento da cláusula rebus sic standibus.

                        Conclui-se, portanto, que para que haja a aplicação da teoria da imprevisão é necessária a constatação da ocorrência de um fato imprevisível e/ou extraordinário, sem os quais não podemos invocá-la.

                        O aplaudido Jurista Nelson Nery Jr. nos faz relembrar que, no Direito Alemão, a teoria da imprevisão é melhor denominada teoria da pressuposição (A base..., p.61).     Por outro lado, alguns autores fazem uma diferenciação da teoria da pressuposição da teoria da imprevisão. Ensina Otávio Luiz Rodrigues Junior que: “A teoria da pressuposição de Bernard Windschied (1902:394-395) é baseada na premissa de que, se alguém manifesta sua vontade em contrato, o faz sob determinado conjunto de pressuposições que, se mantidas, exoneram a vontade, e, se alteradas, exoneram o contratante” (Revisão judicial dos contratos, p. 82).

                        O objetivo da teoria da imprevisão é manter a continuidade das obrigações constantes quando da celebração do contrato, aplicando-se equidade nas relações pactuais. Para que se aplique a teoria da imprevisão é necessário que tenha havido alguma mudança no decorrer da prestação contratual, que seja imprevisível e/ou extraordinária. A teoria servirá para restabelecer o statu quo ante, através da aplicação da regra da cláusula rebus sic standibus.

                        O que os nossos Tribunais têm enfrentado no caso prático é a dificuldade na adequação do fato imprevisível e/ou extraordinário ao caso concreto, uma vez que no mundo globalizado em que vivemos diminuiu a incidência dos fatos imprevisíveis, pois com o acesso às informações que temos tudo acaba sendo previsível, diminuindo consideravelmente as possibilidades de revisão contratual por imprevisibilidade.

                        A renomada Professora Maria Helena Diniz elenca alguns elementos para a revisão contratual e ensina ainda que “o órgão judicante deverá, para lhe dar ganho de causa, apurar rigorosamente a ocorrência dos seguintes requisitos: a) vigência de um contrato comutativo de execução continuada; b) alteração radical das condições econômicas no momento da execução do contrato, em confronto com as do benefício exagerado para o outro; c) imprevisibilidade e extraordinariedade da daquela modificação, pois é necessário que as partes, quando celebraram o contrato, não possam ter previsto esse evento anormal, isto é, que está fora do curso habitual das coisas” (Curso..., 16. ed., p. 146).

                        Existe uma questão extremamente controvertida em relação a qual teoria foi adotada pelo novo Código Civil, e estamos longe de chegar a um consenso. Alguns autores entendem que o Código Civil adotou a teoria da imprevisão, cuja origem está na cláusula rebus sic standibus. É o caso da Maria Helena Diniz, Álvaro Villaça Azevedo, Renan Lotufo, Paulo Luiz Netto Lôbo e Flávio Tartuce. Estamos filiados a essa corrente doutrinária, uma vez que é predominante a análise do fato imprevisível para que surja a possibilidade de revisão por fato superveniente.

                        Podemos destacar outra corrente, diga-se de passagem, muito forte e respeitada, que defende que o Código Civil de 2002 adotou a teoria da onerosidade excessiva, que foi inspirada no Código Civil Italiano de 1942. Podemos citar alguns doutrinadores que propagam esse entendimento, como por exemplo: Judith Martins-Costa, Laura Coradini Frantz, Paulo R. Roque Khouri e o Professor Titular da USP Antonio Junqueira de Azevedo.

                        Destacamos que nas Jornadas de Direito Civil do Conselho Nacional de Justiça as grandes autoridades no assunto não conseguiram chegar um consenso sobre qual teoria o Código Civil de 2002 adotou. Entretanto, sabemos que o art. 478 do CC, o qual trata da revisão judicial dos contratos, equivale ao art. 1.467 do Código Italiano. Por outro lado,  o nosso Codex trouxe em seu corpo o art. 317, que trata da revisão, da maneira que nós defendemos, lembrando que este não tem correspondente naquela codificação. Essa seria a maior diferença a nosso ver, trazendo, desta forma, as questões polêmicas acerca do tema.

                        Assim sendo, deixando de lado as discussões acerca de qual das teorias o Código Civil de 2002 adotou, vale ressaltar que, com certeza, o Novel traz em sua estrutura, ao tratar de revisão judicial dos contratos, o Profº e Ms. Flávio Tartuce, em sua obra diz que o Código Civil de 2.002 traz a revisão contratual por fato superveniente diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva (Direito Civil Concursos... p. 164).

                         Entendemos que há requisitos para a aplicação da revisão judicial e para a sua não aplicação, contudo iremos nos pautar no que determinam os arts. 317 e 478 do Código Civil

                        Primeiramente, não será possível a revisão judicial dos contratos que forem unilaterais e gratuitos, pois os contratos deverão ser bilaterais e onerosos. Ressalta-se que não se pode esquecer que deve ser detectada a onerosidade excessiva e interesse patrimonial para que haja a revisão dos contratos.

                        As partes devem estar cientes das suas obrigações, de forma recíproca, ou seja, o contrato deve ser comutativo, eis que os contratos aleatórios não poderão ser revisados. Entretanto, os nossos Tribunais já vêm entendendo que se em um contrato aleatório houver uma parte comutativa, poderá ser revisada, tão somente, a parte comutativa, conforme julgado do TJSP (Tribunal de Justiça de São Paulo; Agravo de Instrumento 366.368-4/3; órgão julgador: 7.ª Câmara de Direito Privado; rel. Juiz Souza Lima; Origem: Comarca de São Bernardo do Campo; j. 16.02.2005; v.u). 

                        De acordo com a classificação dos contratos quanto à forma de cumprimento no tempo, os contratos instantâneos e de execução imediata (temos como exemplo compra e venda à vista) não são passíveis de revisão. Contudo, só será possível a revisão dos contratos de execução diferida e de execução periódica ou continuada (esses últimos são mais conhecidos como contrato de trato sucessivo). Sabe-se que o primeiro é contrato celebrado para cumprimento da obrigação em um futuro determinado, ex.: compra e venda com um cheque pós-datado, uma prática muito comum no nosso mercado atual, enquanto o contrato de trato sucessivo refere-se ao cumprimento da obrigação de forma parcelada, ex.: contrato de consórcio, locação e etc.

                        A Súmula 286 do STJ: A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores. Percebe-se que a referida Súmula trata de revisão judicial de contratos já extintos, a melhor jurisprudência já vem admitindo essa prática, o Prof. Flávio Tartuce cita como ex.: a revisão dos contratos bancários ou confissão de dívida, desde que provada a abusividade (Direito Civil Concursos... p.165).

                        A onerosidade excessiva é denominada pela doutrina como lesão objetiva ou lesão enorme (laesio enormis). Sabe-se que para caracterizar a revisão por fato imprevisto deve-ser provar a onerosidade excessiva, e essa deverá, normalmente, ser suportada por uma das partes, que em regra será a vulnerável.

                        Quando falamos de onerosidade excessiva como um dos fatores determinantes para a revisão dos contratos, temos que ter em mente que não há necessidade de provar que uma das partes auferiu lucro, bastando provar o prejuízo e o desequilíbrio, conforme já foi discutido na IV Jornada de Direito Civil, e assim tendo sido aprovado o Em. 365 do CJF[3].

                        Com relação ao fator de imprevisibilidade, o advogado e professor Paulo Roque Khouri, autor do Enc. 366 do CJF, diz que: “  366 – Art. 478. O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação”. Não concordamos com essa posição, por razão até óbvia, tiramos como exemplo uma pessoa que ganha um salário mínimo, paga uma prestação de R$30,00 e posteriormente vê sua prestação aumentar para R$80,00, tendo um aumento de R$50,00. Pode parecer ínfimo o reajuste, entretanto, para este cidadão que aufere como rendimento um salário mínimo, isto irá lhe trazer possíveis transtornos financeiros, portanto somos a favor da análise caso a caso.

                        Assim chegamos ao ponto mais discutido entre os profissionais do direito, que não se cansam de perguntar: qual artigo do Código Civil de 2002 se aplica para a revisão judicial dos contratos, o art. 317 ou o 478?

                        Travaremos aqui uma grande discussão, pedimos a data vênia para discordarmos dos nobres doutrinadores, mas temos a convicção de que o artigo do Codex que trata da revisão judicial dos contratos por fato superveniente é o art. 317 e não o art. 478, como acredita parte da doutrina, senão vejamos:

                        O art. 478 do CC está inserto no Capítulo II do Título V do Código, que trata dos contratos em geral. Caros estudiosos, o artigo trata da resolução dos contratos e não da sua revisão.

                        Contudo, o art. 317 CC, esse sim trata da revisão judicial dos contratos por fato superveniente. Como podemos observar, o dispositivo legal citado está locado na parte que trata do pagamento da obrigação e sabe-se que o contrato é fonte principal do direito obrigacional. Desta forma fundamos o nosso entendimento.

                                    Entretanto, não estamos sozinhos nesse entendimento, além do Prof. Flávio Tartuce, o Prof. Paulo Luiz Netto Lôbo, assim diz sobre o art. 317 do CC: “Essa norma tem ensinamento distinto do que prevê o art. 478, pois este é voltado para a resolução do contrato, em virtude de onerosidade excessiva da prestação de uma das partes, provocada por acontecimentos imprevisíveis e extraordinários, enquanto aquela não atinge o fato jurídico fonte da obrigação, inclusive o negócio jurídico, mas apenas a prestação, com o fito de sua revisão ou correção” (Teoria geral das obrigações, p.205).

                        Embora não concordando com o entendimento de que o art. 478 do CC trata da revisão judicial dos contratos, na III Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enc. 176 do CJF: “176 – Art. 478: Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”. O referido enunciado vem proteger a conservação contratual, ou seja, que a extinção do negócio seja o último caminho.

                        Apesar de ser pacífica a aceitação de revisão por fatos imprevisíveis, não estamos vendo isso acontecer nos nossos Tribunais, uma vez que estão tomando por parâmetro o mercado e não a parte contratante. Se essa conduta vier a persistir nunca teremos revisão por fatos imprevisíveis, eis que vivemos em um mundo totalmente globalizado, ou seja, nada mais torna-se imprevisível. Tomemos como exemplo a escala  inflacionária e o desemprego, nada disso hoje é imprevisível ou inesperado.

                        Devemos aqui levar em consideração a parte contratante, pois embora o desemprego seja previsível, ninguém fará um contrato de obrigações de trato sucessivo pensando que vai ficar desempregado, temos aqui uma situação previsível, mas de resultados imprevisíveis. Se os Tribunais continuarem com esse entendimento, estaremos retirando a efetividade da função social dos contratos, assim ensina o Prof. da USP Álvaro Villaça de Azevedo.

                        Um outro questionamento interessante: se o Código Civil traz expressamente a função social dos contratos em seu art. 421 CC e o CDC traz o mesmo preceito de forma implícita em seu art. 6º, V, e se o Código Consumerista adotou a teoria da base objetiva do negócio (basta que haja a onerosidade excessiva, dispensando a prova da imprevisibilidade), por que o Código Civil de 2002, que traz o mesmo regramento básico contratual, adota forma distinta, ou seja, manda que se prove a imprevisibilidade?

                        Existe, ainda, uma antinomia de normas, pois o art. 317 do CC manda que se prove a imprevisibilidade, enquanto o art. 480 CC não faz a mesma exigência, entretanto, embora defendamos a desnecessidade da prova de imprevisibilidade em razão do exposto acima, tutelado pela função social dos contratos, de forma alguma poderíamos utilizar o art. 480, uma vez que ele está locado de forma inserta, ou seja, Capítulo II do Título V do Código, que trata dos contratos em geral, como o art. 478, não poderíamos agora utilizar dessa norma.

                        Com todo esse conflito e a dificuldade de aplicação da norma para o caso concreto, foram aprovados dois Enunciados para melhor elucidar essas questões: Enc. 17 e o Enc. 175 do CJF:

                        Enc. “17 - Art. 317: a interpretação da expressão “motivos imprevisíveis”, constante do art. 317 do novo Código Civil, deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis”. O Ms. Flavio Tartuce afirma que este Enunciado traz em seu bojo a função social às avessas, pois afasta a onerosidade excessiva, mantendo o equilíbrio do negócio, a sua base estrutural. Neste Enunciado são levadas em consideração questões subjetivas, ou seja, o parâmetro adotado aqui são as partes contratantes e não mais o mercado, o que parece ser o mais justo.

                        Enc. “175 – Art. 478: A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às conseqüências que ele produz”. Mais uma vez podemos observar que este enunciado leva em consideração fatores subjetivos, aproximando-se muito do que já se aplica no CDC, em harmonia com o princípio da função social dos contratos.

                        Com o fito de suprir a necessidade de provas para requerer a revisão judicial dos contratos, adotamos o entendimento de que basta a onerosidade excessiva, tendo como parâmetro as partes, utilizando critérios subjetivos e enaltecendo o princípio da função social. Desta forma, tentamos equiparar a revisão do CC com a do CDC, e não mediremos esforços para isso, posto que o mesmo regramento básico contratual do CDC é do Codex.

                        Finalizando o tema, ainda sob o enfoque social, é pertinente comentar que os nossos Tribunais não mais permitem que se utilize como requisito a mora para pleitear a revisão. Devemos ter claro que existe ainda muita abusividade nas cobranças de valores e no fazimento de contratos, e por conseqüência a parte vulnerável acabava sempre ficando em mora, entretanto estas situações devem ser supridas pelo princípio da função social dos contratos. Nesse sentido prevê o Enunciado 354 CJF[4], o que nos parece justo. Registra o magistrado paulista Fábio Podestá: “Temos, portanto, que fechar as portas do devedor para a revisão judicial pela alegação contrária de que está em mora, não atende a qualquer vigor legal, especialmente porque o que está em jogo é a justiça contratual vinculada à necessária comutatividade das prestações” (Notas sobre revisão judicial dos contratos, 2006, p. 343).

                        Além da revisão judicial dos contratos por fato superveniente, temos a revisão por fatos anteriores à celebração dos contratos, à luz do Código Civil de 2002. Temos como exemplo a lesão subjetiva ou especial, constante nos artigos 157 “caput”, 157, § 2º e 171, II ambos do CC.

                        Os artigos acima tratam da lesão, acentuando a revisão como regra e a resolução como exceção, prestigiando o princípio da conservação contratual. O exemplo mais contundente é o art. 157, § 2º do CC:

“Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

 .............................................................................................................................................................

§ 2^o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito” (grifo nosso).

           

                        No Enc. 149 do CJF[5], de autoria do Juiz paraibano Wladimir Alcebíades Marinho Falcão, podemos perceber nitidamente o alcance social, pois traz como regra a revisão judicial dos contratos, e a resolução como exceção. No mesmo sentido foi aprovado o Enc. 291 do CJF[6].

                        Por derradeiro, fica claro que o princípio da conservação dos contratos é um tema de suma importância e está em consonância com o princípio da função social dos pactos. Neste momento o princípio da conservação contratual ganha muito mais força, uma vez que traz como conclusão que a lesão, vício do negócio jurídico, poderá possibilitar a revisão judicial dos contratos.          

                       

3.      REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. Ed. 5ª. São Paulo: Saraiva, 2006.

Khouri, Paulo R. Roque A. Direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. A teoria do contrato e o novo Código Civil. Recife: Nova Livraria, 2003.

MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Introdução. São Paulo: RT, 2004.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. Novo Regime das Relações Contratuais. São Paulo: RT, 2006.

Tartuce, Flávio. A função social dos contratos. Do Código de Defesa do Consumidor ao novo Código Civil. São Paulo: Método, 2007.

Tartuce, Flávio. Direito Civil – Concursos Públicos. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. Vol. 03.  São Paulo: Método, 2007.

Tartuce, Flávio. Direito Civil – Concursos Públicos. Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. Vol. 02.  São Paulo: Método, 2007.

_____________. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.Ed. 8ª. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.

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[1]              “22 - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas”.

[2]              “360 – Art. 421. O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes”.

[3]              “365 – Art. 478. A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena”.

[4]              “354 – Art. 395, 396 e 408. A cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor”.

[5]              “149 – Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002”.

[6]

                        [6] “291 – Art. 157. Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço”.

Concurso Público - aprovação e nomeação

Por Mauricio Pereira Simões*

STF decide que aprovação em concurso gera direito a nomeação

Acho que esssa interessa a todos, mas especialmente aos que estão na batalha cotidiana dos concursos publicos.

Relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

Na sessão plenária do dia 10 de agosto de 2011 o P. STF decidiu, por unanimidade, que após aprovação a nomeção se torna direito subjetivo do candidato aprovado.

A repercussão geral surgiu do argumento de aumento de despesa pública a partir de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Mato Grosso do Sul, nº 598099.

Essa decisão modifica um posicionamento de décadas quanto ao direito adquirido à nomeação, que somente ocorria em caso de preterição.

O Ministro Marco Aurélio disse que o racíocinio anterior era uma atraso, já que preterição nem ao menos deveria ser cogitada, quanto mais ser a única hipótese. Ser preterido na classificação para fins de nomeação nem mesmo precisaria de interpretaçao constitucional para dizer estava subvertendo todo e qualquer princípio constitucional. A opinição do Ilustre Ministrto é de que agora sim, com esse novo posicionamento se está a garantir aos candidatos uma interpretação razoável e segura.

O Ministro Ayres Britto em voto brilhante lembrou de diversos principios constitucionais voltados à administração pública, dentre eles o do próprio concurso e da eficiência, os quais informam dentre outras coisas a lisura do certame.

Foi amplamente debatido a ideia de discricionaridade, sendo que o próprio Ministro Ayres Britto em brilhante exposição ressaltou que discricionaridade significa possiblidades descritas em lei e não livre arbitrio do administrador.

Estando o aprovado dentro do número de vagas ofecidas, deve ser garantida a nomeação.

Outros dois pontos importantes: a manutenção da possibilidade de não se nomear, em caso de fato superveniente, desde que seja imprevisivel, grave e necessário, para que se torne válida a não nomeação, como explicado pelo Ministro Gilmar Mendes, como no caso de um ente perder a competência para ministrar curso de ensino médio, ocasião em que não se justificaria a nomeação dos professores aprovados no certame, já que o ente não teria mais aquela atribuição e a vaga, portanto. O segundo ponto, bem ponderado pelo Ministro Ayres Britto foi o fato de que o ente não pode gerar superficialidade de expiração de prazo, deixando simplesmente passar o prazo do concurso e dias após abrir novo edital.

De todos os ângulos que se análise, a intenção do STF foi a mais clara possível, no sentido de dar aplicabilidade ao princípio ético que deve reger a administraçao pública em todas as esferas e a credibilidade de um Estado Democrárico de Direito na concepção dos administrados em relação a seus administradores.

A expectativa que leva ao direito adquirido nasce com a publicação do edital e o número de vagas, segundo o relator, pois toda a população já tem a certeza de que para as vagas destinadas os aprovados serão nomeados. Não fere a autonomia do ente, pois esta foi garantida quando da elaboração e publicação do edital, após isso, a preocupação passa a ser com todos os cidadãos, potenciais concorrentes aos cargos divulgados.

Aos que se interessarem, assistam a sessão plenária, as discussões são de alta indagação e os argumentos postos sucessivamente, são uns mais brilhantes e interessantes que os outros. Não se perderá tempo, ao contrário, uma verdadeira aula de direito administrativo à luz da Constituição Federal.

Mais uma decisão digna de nota e elogios.

* Juiz do Trabalho da 2ª Região; Especialista em direito material, processual e ambiental do trabalho pela PUC/SP e em direito do trabalho e da seguridade social pela FDUSP. Professor. Autor do livro - Processo do Trabalho para Concurso de Juiz de Trabalho - editora edipro - 2011.

Lançamento do livro

Pessoal,
Agora é oficial, o lançamento do livro ocorrerá no dia 19 de agosto, a partir das 16h, na Casa do Advogado, em Mogi das Cruzes.
O endereço é Rua Cândido de Almeida Souza, 175. Para que se situem, fica em frente à Universidade de Mogi das Cruzes, ao lado do fórum cível.
Aguardo todos vocês.
Com forte abraço, Mauricio.

Aulas e Livro

Pessoal,

Após um longo mês de férias estaremos de volta no próximo dia 17 de agosto, às 19h, com o curso de Processo.

Só para que todos se situem, neste semestre estudaremos recursos, execução e medidas especiais aplicáveis ao Processo do Trabalho.

Para os que já conhecem informo que manteremos o mesmo sistema de aulas presenciais e pela internet. Aos eventuais interessados ressalto a questão da transmissão do curso via internet, em tempo real e com possibilidade de rever a qualquer tempo nos 30 dias subsequentes à aula. Essa forma de ensino via internet possibilita àqueles que não têm disponibilidade de se dirigir até São Paulo de poder assistir, sem qualquer perda de qualidade, o curso, podendo, inclusive, interagir com perguntas via internet e resposta em tempo real.

O endereço para quem pretender se inscrever é Avenida Paulista, 1776, 1º andar, Prédio do Citibank.

Maiores dúvidas entrar em contato via email: mrcursos@hotmail.com.
Forte abraço, bom retorno aos estudos e até dia 17.

Aproveito também para divulgar o lançamento do livro que publiquei no final do primeiro semestre, que provavelmente ocorrerá em Mogi das Cruzes, na subsecção da OAB, no dia 12.
O local, data e horário ainda serão confirmados no decorrer dessa semana.
Espero pela presença de todos.

Bons estudos a todos.

Mauricio.

Aviso prévio proporcional em foco

Por Mauricio Pereira Simões*

Novos rumos para o direito do trabalho! Estamos prestes a assistir mais uma decisão do P. STF na implementação de melhoria de condição social, tão propagada pela cabeça do artigo 7º da Constituição Federal, mais do que uma regra referida disposição reveste-se de caráter principilógico.

Assim, informa que a busca pela melhoria da condição de trabalho deve ser uma constante, tanto na vida legislativa, quanto executiva e judiciária.

Infelizmente assistimos cotidianamente uma omissão exacerbada por parte do legislador, que tendo a missão inerente de implementar tais regras, não raro se mantem inerte.

A Constituição de 1988 já conta com quase 23 anos, mas até a presente data, assuntos de importância magna para o cotidiano dos trabalhadores ainda pendem de atividade legislativa, a exemplo do inciso I do referido artigo, que diante de muita discussão acerca da Convenção 158 da OIT permanece esperando por uma lei complementar que a regulamente (há quem sustente a aplicabilidade plena do inciso I e a vigência da Convenção 158 da OIT no Brasil - mas infelizmente isso não tem refletido na vida prática)

Ao menos temos o alento de contar com uma medida constitucional de grande valia para suprir, ainda que de maneira limitada e tímida, as omissões legislativas, trata-se do mandado de injunção. Referida medida faz parte de um conjunto de preceitos chamados de normas processuais constitucionais, que visam precipuamente proteger a própria Constituição e os direitos e garantias fundamentais nela descritos, ao contrário das normas constituinais processuais que visam informar e regular o direito processual como um todo. Ambas formam o que conhecemos como Justiça Constitucional.

Lembremos das lições de direito constitucional, em especial o estudo da organização da divisão de poderes trazida por Montesquieu (O Espírito das Leis - 1748), onde a cada ente se entrega um poder típico, como de administrar, de legislar e de julgar, dividos respectivamente entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. A par das funçôes típicas, os poderes exercem funções atípicas também.

Foi assim que restou ao Legislativo a função de legislar.

Ocorre que diante de excessiva omissão, a previsão de mecanismos de suprimento dessa atividade foi entregue ao Judiciário. A principal delas é a conhecida Ação Declaratória da Inconstitucionalidade por Omissão, prevista no artigo 103, § 2º da Constituição Federal, e de forma mais restrira o mandado de injunção, previsto no artigo 5º LXXI, também da Magna Carta.

A finalidade do mandado de injunção é suprir a omissão legislativa que torna inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais, ou seja, do que adiantaria a previsão no texto da Constituição, se de fato o poder competente não cumprisse com seu papel? Para isso o legislador constituinte originário criou mecanismos de garantia de eficácia de suas previsões, aqui está inserido de maneira particular o chamado direito processual constitucional.

Pois bem, o artigo 7º, inciso XXI trouxe uma norma de aplicabilidade limitada, em parte, pois prevê que deve haver aviso prévio, bem como seu tempo mínimo de 30 dias, mas que deveria haver uma complementação que desse aplicabilidade a ideia de proporcionalidade ao tempo de serviço. A intenção claramente era privilegiar os contratos de maior duração temporal, por isso se chama aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

O critério mínimo de tempo é de 30 dias, mas deveria o legislador proceder com regulamentação de uma proporcionalidade que atendesse ao anseio de vinculação temporal do empregado ao emprego.

Resta claro que o empregado que está há mais anos no emprego precisa de uma proteção mais substancial, não que os demais não precisem, mas é que se torna um critério de reconhecimento do comprometimento do mais antigo, sendo que a todos se torna possível atingir o mesmo patamar, desde que permaneça no emprego, tratar igual os iguais e desigual os desiguais, na medida da desigualdade = mais antigo, mais tempo de aviso.

Outra vertente pouca explorada dessa regulamentação é a chamada técnica de preservação de contrato de trabalho. Obviamente que tornando a dispensa mais custosa para o empregador, menos incentivado este estará a dispensar seus antigos empregados, pois ao fazê-lo terá de custear o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Junte-se a isso outras circustâncias como a intenção de que o aviso prévio é um tempo de recolocação, época em que o empregado estará de volta ao exército de reserva em busca de novo emprego. Assim, quanto mais tempo ficou no seu trabalho, mais tempo deve ter para buscar um novo emprego.

O aviso prévio tem tríplice finalidade - informar, cumprir e pagar, ou seja, o empregado deve estar ciente de que não terá mais seu emprego, cumprir o período de aviso com certas reduções de tempo de serviço - voltadas justamente para a possibilidade de recolocação - e em caso extremo, deve receber a paga correspondente pelo período de aviso, universalmente conhecido como aviso prévio indenizado.

Somente por estas pequenas colocações se percebe a importância que o instituto tem para o Direito do Trabalho e as consequências de mais de duas décadas de omissão.

Pois bem, como nem todos estão sentados a esperar, algumas organizações se movimentaram em busca de suprir a ausência de lei, impetrando mandados de injunção junto ao STF para fins de ver garantido, em seus casos, o direito a tão esperada proporcionalidade.

Tratam-se dos mandados de injução números 943, 1010, 1074 e 1090.

Na última quarta-feira, dia 22 de junho de 2011, os processos foram trazidos ao Plenário do STF com voto do relator Ministro Gilmar Mendes, que numa atitude prudente e de cunho extremamente social, manifestou sua posição acerca da procedência dos pedidos.

Como resta claro que essa decisão suplantará os limites dos processos em questão, pois cria precedente relevante para o assunto, e diante das várias propostas de critérios, pensou-se ser melhor a retirada do processo de pauta, para fins de estudos do melhor critério de proporcionalidade para o instituto. Um ponto levantado e de bastante relevância foi a possibilidade de se pesquisar algumas posições da OIT e até de países estrangeiros que já têm o instituto regulamentado, e indagar qual deles tem melhor adequação ao nosso sistema.

Aparentemente alguns Ministros já se debruçaram sobre o assunto e tendem pela procedência dos pedidos, estando somente em discussão qual a será a proporcionlidade ideal. Foi o que transpareceu a sessão pelnária do dia 22 último.

Aguardemos ansiosos pelo desfecho do assunto e que isso ocorra no menor espaço de tempo possível.

Se os critério será o melhor ou não, somente a decisão e o tempo dirão, mas disso tiramos uma lição, os operadores do direito precisam se movimentar em busca de implementação de melhorias das condições de trabalho. Pois quem muito espera nada alcança. Louvores aos corajosos que se embrenharam pela luta da implementação do instutito e que isso sirva de recado, senão de lição, aos nossos legisladores eleitos, que precisam focar suas atenções aos assuntos de alta indagação e relevância como este.

Com a decisão novas impressões serão traçadas, aguardem e opinem, afinal a liberdade de expressão e opinião também são pilares de um Estado Democrártico de Direito que busca implementar a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

Não nos acomodemos.

Referências:

site: stf.jus.br;

site: tst.jus.br;

Silva, José Afonso - Curso de Direito Constitucional - Malheiros, 32ª edição, 2008;

Simões - Mauricio Pereira - Direito Processual do Trabalho para Concurso de Juiz do Trabalho - Edipro - 2011;

*Mauricio Pereira Simões - Juiz do Trabalho no TRT da 2ª Região. Especialista em Direito e Processo do Trabalho - PUC/SP. Especialista em Direito do Trabalho e da Seguridade Social - FDUSP. Professor.

Capacidade postulatória e o TST

Por Mauricio Pereira Simões*

A capacidade postulatória como um dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo tem tratamento diferenciado nos processos trabalhistas, em relação aos processo comuns.

Enquanto o Código de Processo Civil trabalha com a ideia de capacidade postulatória do advogado, como regra, a Consolidação das Leis do Trabalho entende que as próprias partes têm capacidade postulatória plena. Trata-se da análise dos artigos 36 do processo comum e do artigo 791 do processo especial.

Que não se engane o leitor, pois no processo civil também é possível que a própria parte esteja investida de capacidade postulatória, nas hipóteses de ausência de advogado na comarca, quando os que houverem não se dispuserem a patrocinar a demanda, foraem impedidos ou quando a parte é advogado legalmente habilitado. Da mesma forma, no processo do trabalho a pesença do advogado não só é possível, como desejada. Assim, as regras são inversas, sem exclusão, contudo, das premisas inversas.

Muitos embates jurídicos já foram travados para a mudança desse cenário no processo do trabalho, a começar pela promulgação da Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 133 prevê a indispensabilidade do advogado na administração da Justiça.

Em seguida, em 1994, a Lei 8906, conhecida como estatuto da advocacia, em seu artigo 1º, inciso I previa a atividade privativa da advocia para a postulação em juízo.

Em nenhuma dessas oportunidades, no entanto, foi possível vilsumbrar a superação da disposição trabalhsita especial.

Com isso, o que se vê, até hoje, é a ampla aceitação da capacidade postularória plena para as partes dentro das lides submetidas a apreciação da Justiça do Trabalho.

Com o advento da Emenda Constituiconal 45 de 2004, a qual trouxe uma singular modificação das competências da Justiça do Trabalho, passou-se a conviver com a competência em razão da matéria e não mais em razão das pessoas. Muitas matérias passaram a fazer parte da competência desta Especializada Justiça, mesmo não se tratando de relação de emprego em sentido estrito.

Foi nesse momento histórico da Justiça do Trabalho que o Tribunal Superior do Trabalho começou a implementar medidas de revisão de adequação de alguns pressupostos, tanto de formação, quanto de desenvolvimento válido dos processos, em especial a capacidade postulatória.

A Instrução Normativa 27 de 2005, logo em seu artigo 1º determina a observância dos procedimentos descritos em leis especiais, quando houver essa previsão expressa, como no caso de mandado de segurança, ação cautelar, ação rescisória, "habeas data", dentre outras descritas no artigo em comento. O que há de comum em todas essas ações? elas estão previstas em leis próprias, com regramentos processuais próprios. Nessas ocasiões será possível que a própria parte venha a juízo, em capacidade postulatória plena, sem advogado? A resposta, como quase sempre no direito, é depende.

Se a lei que institui a medida própria o permitir, sim, se a lei fizer a previsão inversa, a resposta é não. Vejamos dois exemplos claros e antagônicos.

"Habeas Corpus", precisa de advogado para impetrá-lo? Ação rescisória, precisa de advogado para a propositura?

A resposta para a primeira indagação é negativa, qualquer um pode, individual e diretamente, impetrar "habeas corpus", e diferente não seria na Justiça do Trabalho. Já quanto a ação rescisória, por estar prevista no corpo do Código de Processo Civil, e tendo este regra clara quanto a capacidade postularória do advogado, artigo 36, como visto, resta claro que a resposta é positiva, somente por meio de um advogado se maneja a medida.

Assim, essa instrução foi pioneira no reconhecimento da partição da capacidade postularória, e com ela dos honorários de sucumbência, a teor do artigo 5º da mesma IN.

A par de tudo isso, que já norteia o leitor acerca do entendimento do C. TST acerca do assunto, temos de conviver, hoje, com a editada Sumula 425, do mesmo tribunal.

A súmula em questão tem a seguinte redação:

"425. Jus Postulandi na Justiça do Trabalho. Alcance. (Res. 165/2010 - DeJT 30/04/2010)

O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho."

A pergunta que não quer calar a essa altura é: qual a extensão dessa súmula?

Ao nos depararmos com uma nova súmula ou orientação jurisprudencial é sempre saudável e recomendável que as pessoas tenham a curiosidade de pesquisar os precendetes da jurisprudência, ou seja, ler os acórdãos que deram origem a formação da uniformização pelo órgão de sobreposição da Justiça do Trabalho.

Pois bem, ao ler os precedentes da súmula referida - o que está disponível no próprio site do C. TST - percebemos que os assuntos que deram origem a essa súmula estão todos eles, sem exceção, ligados a demandas de competência originária de tribunais, TRT´s ou TST, como ação rescisória, ação cautelar, madando de segurança, todos com origem em Tribunais, nenhum deles iniciado em varas do trabalho.

É curioso notar que essas medidas, desde a ediçao da IN 27/2005 já tinham esse regramento estabelecido pelo TST. Lembremos do comentado artigo 1º da referida instrução, que prevê a aplicação dos ritos descritos no processo especial trabalhista, salvo quando houver previsão de procedimento próprio nas ações especiais.

Com isso, eu lhes pergunto: A previsão da súmula 425 à luz de seus precedentes traz alguma novidade em relação ao artigo 1º da IN 27/2005? A resposta é não.

Assim, poderíamos incialmente inferir que o C. TST pretendeu somente restringir o "jus postulandi" - como é conhecida a capacidade postulatória das partes na CLT - para essas ações que têm procedimentos previstos em leis próprias e as quais não capacitam as partes, mas sim os advogados para a postulação em juízo.

Tudo estaria na mais perfeita ordem lógica e legal. A CLT prevê que a capacidade descrita no artigo 791 é para iniciar e seguir os processos até o final, que para o bom entendedor sempre restou claro, o TST, até pelo fato de que o STF não compõe, de forma exclusiva, a organização da Justiça do Trabalho, mas sim o Poder Judiciário como um todo.

A partir desse racíocínio seria clara a limitação do "jus postulandi" somente naquelas ações, que se diga, não estando descritas na CLT, nunca estiveram submetidas ao artigo 791 e não teriam razão para estarem agora. Perfeito, sendo relação de emprego, com processo iniciado à luz da CLT nas varas, o "jus postulandi" estaria liberado em todas as instâncias, inclusive o TST, certo? mais ou menos.

Numa rápida leitura no Regimento Interno do TST, percebemos lá pela casa dos artigos 164 e 171, no Título II do Livro II, como se formam súmulas e orientações jurisprudenciais. Há a necessidade de um certo número de acórdãos de turmas ou de seções, unânimes ou por maioria, para que se  possibilite a uniformização.

Contudo, novamente, a pergunta que não que calar é: os acórdãos referidos, para darem ensejo a uniformização de assunto, vinculam o TST no momento de formar a editar uma súmula ou uma orientação jurisprudencial? a resposta é não, o precedente não é inexorável.

Assim, colaciono agora os acórdãos descritos no site do TST como precedentes da súmula 425, para que todos possam analisar, quais foram os processos que deram origem a súmula:

"EAIRR e RR 8558100-81.2003.5.02.0900 Red. Min. João Oreste Dalazen

DEJT 01.04.2011 - Decisão por maioria .

. ROAG 98900-98.2008.5.15.0000 Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes

DJ 13.03.2009 Decisão unânime .

. ROAG 114400-77.2007.5.03.0000 Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho

DJ 12.12.2008 Decisão unânime .

. AR 1853596-77.2007.5.00.0000 Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira DJ 05.12.2008 Decisão unânime .

. RXOFMS 8196400-90.2003.5.16.0900 Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes

DJ 01.08.2003 Decisão unânime .

. ROAR 295979-22.1996.5.08.5555 Min. João Oreste Dalazen.

DJ 14.05.1999 Decisão unânime"

Perceberam? o primeiro racíocinio era coerente com os precedentes, ou seja, limitação do artigo 791 somente para ações típicas de outros ordenamentos. Contudo, como já dito, não há essa vinculação.

O TST pode chamar o assunto para ser uniformizado, a partir de determinado número de julgados, de determinadas turmas ou seções, por maioria ou unânimes, mas na hora de editar a súmula ou orientação jurisprudencial pode dar a extensão que pretender para o instituto.

Resumindo: ao perceber a discussão sobre qualquer matéria de direito, traz o instituto, depois de certos precedentes para ser uniformizado, mas não nos limites das decisões emanadas nos precedentes, mas sim nos limites em que entender cabível para o assunto.

Foi assim que a súmula 425, na sua última parte levou em conta os precedentes, a IN 27/2005 e descreveu, num rol exemplificativo, quais processos típicos de outro ordenamento não comportariam o "jus postulandi".

E, na primeira parte, limitou o "jus postulandi" também para as demanadas individuais baseadas na CLT, ao dizer:

 "O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho".

Ou seja, ninguém, em nenhum processo, poderá acessar o TST, em quaisquer de suas competências - originária, recursal ou uniformizadora, sem a presença de um advogado.

Muitas coisas decorrerão dessa disposição, como honorários de sucumbência, juízo de admissibilidade, a discussão sobre ser ou não um novo pressuposto, se os honorários decorrerão da simples interposição ou somente do julgamento, se conviveremos com um sistema híbrido de capacidade postulatória e de honorários de sucumbência, dentre diversos outros assuntos, que serão a seu devido tempo debatidos nesse espaço.

Por enquanto, a missão era debater a nova súmula, já não tão nova, e sua real extensão.

Espero que o leitor compreenda os desígnios da discussão e aproveite da melhor forma para no seu cotidiano aplicar as lições trazidas nesse singelo ensaio, seja para fins de concurso, seja para fins de atuação profissional. 

As premissas estão postas e a discussão é sempre saudável, aguardemos.

Forte abraço do autor, Mauricio.

Referências bibliográficas:

Simões, Mauricio Pereira - Direito Processual do Trabalho para concurso de Juiz do Trabalho - edipro - 1ª edição - 2011.

site: tst.jus.br

CLT - LTr - 2011;

*Mauricio Pereira Simões - Juiz do Trabalho da 2ª Região - Especialista pela PUC/SP em direito e processo do trabalho e pela FDUSP em direito do trabalho e da seguridade social. Professor.

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