MAURICIO PEREIRA SIMÕES

segunda-feira, 19 de setembro de 2011

Atenção para Sumula 331 - STF pode fazer controle

Por Mauricio Pereira Simões*

Estamos vivendo um momento de muitas incertezas, em especial pela decisão recente do P. STF quanto a possibilidade ou não de responsabilização do ente público frente a terceirização.

A Súmula 331 do C. TST criou ao mesmo tempo um elemento de responsabilização duro, mas abriu as portas para a prática dessa forma de contratação. Não havia tamanha ocorrência do fenômeno antes da edição da precitada súmula.

Porém, a grande sacada sempre foi poder dizer que embora as possbilidades estivessem ampliadas - diante da ideia de atividade meio - a responsabilidade, interpretada pelo C. TST, sempre foi rígida, no sentido de não excluir ninguém que fosse tomador de serviços - salvo a discutível hipótese de dono da obra- pouco importando a natureza do ente tomador de serviços.

Ocorre, que para tanto o C. TST ignorava a disposição do artigo 71 da Lei 8666 de 1993, quanto a ausência total de responsabilidade do ente público - o que fazia com plena razão, ao meu entender.

Não tardou para um ente público (Distrito Federal) contestar perante o P. STF a validade da Súmula 331. Em julgamento de alguns meses atrás, o plenário do Supremom resolveu declarar a constitucionalidade do citado artigo 71, § 1º da Lei 866 de 1993, na ADC 16.

Em seguida o C. TST alterou a redação da Súmula 331 para deixar de discutor qualquer validade ou não do artigo matéria da ADC, para declarar a responsabilidade subjetiva, podendo até ser pela fiscalização e eleição, conhecidas como culpas presumidas. Vejamos a nova redação da súmula:

Súmula Nº 331 do TSTCONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos
os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário
(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional
(art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância
(Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade
e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde
que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente
na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento
das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifos acrescidos)
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Porém, agora, em 09 de setembro de 2011, o P. STF publicou o acórdão da ADC em questão, onde mais algumas dúvidas podem surgir, como por exemplo, a possibilidade de se declarar qualquer responsabilidade do ente público por outra fonte normativa. Essa era a ideia do Presidente Peluso, mas que se diga, esse não foi o voto vencedor. Aliás, o Ministro Marco Aurélio chega a ponderar de forma clara a ideia de que ao dar procedência a ação, teríamos de conviver com a total isenção de responsabilidade do Estado.

Em que pese o voto vencedor mencionar as circunstâncias de fiscalização, até de FGTS, há dúvidas, e os interessados, entes públicos, já vêm se mobilizando no sentido de reclamarem junto ao Supremo uma interpretação clara para os desígnios do julgamento da ADC 16, para aber se houve uma espécie de blindagem absoluta ou somente relativa ao ente público terceirizante.

Para a maioria das pessoas de certa coerência, não poderia o Estado, maior e principal exemplo de retidão e respeito aos direitos fundamentais, deixar de amparar os trabalhadores nas hipóteses de não pagamento pelo prestador inadimplente. Afinal, o trabalho humano deve ser amplamente protegido.

Temos, porém, julgado recentes do próprio TST declarando a total isenção de responsabilidade do ente público terceirizante, como se vê do acórdão abaixo:

A C Ó R D Ã O

1ª TURMA

VMF/rqd/hcf/mmc

RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN VIGILANDO - INOCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - NÃO INCIDÊNCIA - INVIABILIDADE DE SE RESPONSABILIZAR O TOMADOR DOS SERVIÇOS (INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA) PELO MERO INADIMPLEMENTO DOS ENCARGOS TRABALHISTAS DEVIDOS PELO PRESTADOR DOS SERVIÇOS - RESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. O STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, entretanto, a responsabilização da reclamada decorreu do mero inadimplemento, por parte do prestador dos serviços, dos encargos trabalhistas devidos ao autor, não se cogitando, portanto, em quebra do dever de fiscalização que incumbe à Administração Pública. Em face disso, impõe-se o provimento do recurso de revista, para, em respeito à autoridade da decisão proferida pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade, isentar a reclamada da responsabilização subsidiária a ela imposta.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-103000-49.2009.5.10.0017, em que é Recorrente UNIÃO (PGU) e são Recorridos RAIMUNDO SILVA COSTA e CONSERVO BRASÍLIA SERVIÇOS TÉCNICOS LTDA.

O 10º Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão a fls. 206-221, deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para excluir da condenação a multa por embargos de declaração protelatórios imposta em primeira instância e incluir da responsabilidade subsidiária da União o pagamento das multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT. Por outro lado, a Corte regional deu provimento parcial ao recurso ordinário da União para determinar que a incidência dos juros e atualizações reduzidos do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997 ocorra apenas a partir do momento em que a execução voltar-se contra o patrimônio da União.

Inconformada, a União interpôs recurso de revista a fls. 225-243, com respaldo no art. 896, alíneas -a- e -c-, da CLT.

O recurso foi admitido pela decisão singular a fls. 251-252.

O reclamante apresentou contrarrazões a fls. 254-258.

O Ministério Público do Trabalho, pelo parecer a fls. 206-209, opinou pelo não conhecimento do recurso de revista.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal concernentes à tempestividade (fls. 222 e 225), à representação processual (Orientação Jurisprudencial nº 52 da SBDI-1), e sendo desnecessário o preparo (art. 790-A da CLT), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista.

1.1 - RESERVA DE PLENÁRIO

A União aponta ofensa do artigo 97 da Carta Política e indica contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, em virtude da decisão regional ter afastado a incidência do art. 71 da Lei nº 8.666/93.

A arguição de nulidade não se viabiliza, na medida em que o Tribunal Regional não pronunciou a inconstitucionalidade do artigo legal indigitado. Do contrário, aplicou-o em consonância com o sistema que rege a responsabilidade das partes em um contrato administrativo.

Intacto o artigo 97 da Constituição Federal.

Não conheço.

1.2 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A Corte regional manteve a sentença que declarara a responsabilidade subsidiária da União, aos seguintes fundamentos:

Não há controvérsia sobre o fato de que a Recorrente, efetivamente, foi a tomadora dos serviços.

A sua resistência concentra-se na alegação de que, como ente público que é, há expressa vedação legal para que lhe seja imputada responsabilidade pelas obrigações dos seus contratados, tendo o col. TST, por meio do inciso IV, da Súmula 331, irregularmente inovado matéria legislativa prevista no artigo 71 da Lei 8.666/93.

Aduz, ainda, que a relação de emprego estabelecida com a Administração Pública só é possível mediante aprovação em concurso público. Reiteradamente, vinha decidindo que não há viabilidade jurídica em se imputar responsabilidade subsidiária a entes públicos.

É que expresso texto de lei afasta a responsabilidade da Administração Pública frente a inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de terceiros contratados.

Nessa direção dispõe o § 1.º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93. Veja-se:

"O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1.º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis."

Diante da clara dicção do dispositivo legal transcrito exsurge inegável a absoluta impossibilidade de se imputar a entes integrantes da Administração Pública responsabilidade, solidária ou subsidiária, pelas obrigações trabalhistas dos seus contratados.

É o que está definido no parágrafo único do artigo 1.º da Lei n. 8.666/93, ao estabelecer que "Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios."

De se relembrar que, em havendo expressa previsão legal disciplinando a matéria, não há espaço para se instituir distinções e restringir o alcance visado pelo legislador.

Ora, consoante regra elementar de hermenêutica, onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo.

Somente na hipótese de ser declarada a inconstitucionalidade do § 1.º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, é que se lhe poderia negar eficácia, não por malabarismos e contorcionismos exegéticos. Resulta daí que a parte final da Súmula n. 331 do col. TST, com a novel redação que se lhe emprestou, não encontra, no particular, amparo legal.

De qualquer modo, esta não tem sido a posição assumida pela douta maioria dessa egrégia Turma, impondo-se, para o bem da estabilidade das relações jurídicas processuais, que - ressalvado entendimento pessoal do Juiz Relator sobre a matéria - seja seguido o caminho por ela sinalizado, na trilha do inciso IV da Súmula n.º 331 do C. TST, que assim orienta:

"O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n.º 8.666/93)."

Como visto, o entendimento majoritário é o de que o artigo 71, §1º da Lei 8.666/93 não se constitui em óbice à responsabilização subsidiária dos entes públicos.

Ao contrário, coaduna-se com o que dispõe o artigo 37, §6º da Constituição Federal, o qual atribui a eles a responsabilidade pelos danos causados a terceiros pelos seus agentes, bem como com os princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho, inscritos no artigo 1º, incisos III e IV da Lei Maior.

Ademais, a alegação no sentido de que não houve prova de ato culposo suficiente a lhe imputar a responsabilidade subsidiária não lhe aproveita.

Saliente-se, ainda, que não há nulidade do contrato de trabalho, eis que a Administração Pública não atua como empregadora, mas como tomadora dos serviços.

Deste modo, inaplicável, na hipótese, a Súmula nº 363 do Colendo TST. A empregadora encontra-se inadimplente com várias obrigações trabalhistas, conforme restou evidenciado nos autos.

Daí surge a responsabilidade subsidiária da Recorrente, visto que não se pode absolver quem também se beneficiou, diretamente, da força de trabalho da empregada.

Padece de razoabilidade, pois, eximir-se de qualquer responsabilidade o empreendedor que mais lucra e se beneficia do dispêndio de energia do hipossuficiente.

Se se beneficiou, portanto, da força de trabalho arregimentada por terceiro dotado de incapacidade financeira, há de assumir os riscos da sua conduta, porque preso à culpa in contraendo e in eligendo.

A culpa in eligendo decorreu da escolha, por um dos agentes do ente público, de empresa sem idoneidade financeira para arcar com seus compromissos trabalhistas.

A realização de processo licitatório, nos termos do artigo 37, XXI, da Constituição Federal, visando escolher empresa idônea, não se constitui em garantia ao licitante suficiente a eximi-lo da responsabilidade subsidiária, tendo em vista que a escolha do prestador de serviços, em face da Súmula 331, IV, do Col. TST, tem caráter eminentemente preventivo.

De igual modo, o descumprimento de obrigações contratuais reconhecidas pela sentença, por si só, são suficientes para confirmar a culpa in vigilando e imputar ao recorrente a responsabilidade subsidiária.

Impõe-se que a atuação da contratante ocorra de forma a evitar prejuízo ao trabalhador, ou seja, que a vigilância seja eficaz.

O artigo 66 da Lei 8.666/93 estabeleceu a execução fiel do contrato pelas partes, impondo à contratante o dever de vigiar seu cumprimento, não havendo como eximir a Recorrente de tal responsabilidade.

Ressalto, por fim, que não há nenhum vício capaz de macular a Súmula que assim orienta. Súmulas constituem apenas expressão do entendimento jurisprudencial sedimentado no âmbito de Cortes Superiores, construídas a partir da interpretação que dão ao ordenamento jurídico.

Não há violação ao princípio da legalidade (CF, artigo 5º, II), posto que o Colegiado interpretou e aplicou a legislação vigente, havendo amparo à responsabilização da Recorrente.

Ainda que não haja preceito legal específico disciplinando responsabilidade subsidiária, não menos certo é que, na dicção do artigo 8.º da CLT, "As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito".

Também assim prevê o artigo 4.º da LICC e artigo 126 do CPC. O direito evolui de acordo com os fatos da vida e estes são dinâmicos e mutáveis.

E nem sempre é possível ao legislador disciplinar, de maneira antecipada, os efeitos de determinada situação jurídica.

Bem por isso é que a lei, sabiamente, confere ao juiz a possibilidade de decidir, na lacuna dela, com base na analogia, costumes e princípios gerais de direito.

Outrossim, desconsiderado o entendimento pessoal deste magistrado, a jurisprudência trabalhista majoritária não considera que a responsabilidade subsidiária implique em negativa de vigência ao artigo 71 da Lei 8.666/93 porque não há imputação de responsabilidade direta do ente público.

Por tais razões, não há que se falar em responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral, até porque só lhe serão cobradas as verbas da condenação em caso de não pagamento pela responsável principal, inexistindo desrespeito ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

Resta acrescentar, por fim, que a noção de responsabilidade no âmbito das relações laborais, subsidiária ou solidária, inspirada que é no princípio da proteção ao hipossuficiente, assenta-se na necessidade de recomposição integral do patrimônio jurídico do empregado lesado, seja pela empregadora, seja pela tomadora dos serviços.

Portanto, alcança, inclusive, todos os valores pecuniários devidos ao trabalhador.

Tal não importa em transferibilidade de pena a terceiros, visto que envolve apenas reparação de índole patrimonial concernentes aos créditos trabalhistas de obrigação da devedora principal.

Assim, embora com expressa ressalva de posicionamento pessoal, tenho como inafastável o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda Demandada, pontuando a inexistência das violações legais e constitucionais apontadas.

Nego provimento

A União, inconformada, alega que não pode ser responsabilizada subsidiariamente em razão da mera inadimplência da prestadora de serviços, uma vez que não houve culpa do órgão tomador. Afirma ser inaplicável, no caso, a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, da Constituição da República e sustenta que não foram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva. Destaca que a empresa prestadora foi contratada mediante regular procedimento licitatório e afirma que não se pode cogitar de culpa in vigilando na medida em que o contrato civil celebrado com a primeira-reclamada lhe autoriza apenas a fiscalizar o cumprimento do seu objeto. Sucessivamente, pugna pela limitação da condenação às parcelas previstas na Súmula nº 363 do TST. Aponta violação dos artigos 2º, 5º, 22, 37, II, 44 e 48 da Constituição da República; 66 e 71 da Lei n.º 8.666/93; e 265 do Código Civil.

Com efeito, em observância aos postulados da impessoalidade e da moralidade (art. 37, caput, da Carta Magna), o legislador constitucional elegeu três formas de ingresso nos quadros da Administração Pública, quais sejam: via cargo público, via emprego público e via contrato temporário para atendimento de excepcional interesse público (incisos II e IX do aludido dispositivo). Ao fazê-lo, não deixou espaço para o legislador infraconstitucional expandir o rol acima citado, por tratar a matéria de questão intimamente ligada à gestão dos negócios públicos, que, por decisão do poder constituinte originário (não passível, portanto, de ser contestada, ante a ausência de limitação inerente às prerrogativas conferidas àqueles que formulam a decisão política fundamental de uma determinada Nação), ficou restrita ao âmbito constitucional.

Nessa senda, não se pode confundir a contratação de serviços e obras pela Administração Pública, via procedimento licitatório (instituto previsto no inciso XXI do referido art. 37 constitucional e disciplinado na Lei nº 8.666/93), com a obtenção de mão de obra para o desempenho de atividade-meio no âmbito público, pois, em tal circunstância, não se busca o produto (no caso de obras) ou a utilidade (no caso de serviços) proporcionados pelo vencedor do certame a que alude o mencionado diploma de lei, mas, tão somente, a fruição do trabalho alheio, para a satisfação de necessidades que poderiam ser supridas por meio da admissão, nos moldes delineados no parágrafo anterior, de pessoal para laborar nos quadros estatais.

Nesse sentido, cito os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O quarto item da Súmula prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, inclusive dos entes da Administração Pública, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. Esse item foi objeto de alteração pela Resolução nº 96/2000 do TST, exatamente para deixar claro que se aplica mesmo que o tomador dos serviços seja a Administração Pública.

Na parte final da Súmula, há uma referência ao artigo 71 da Lei nº 8.666/93, que contém três regras: no caput, afirma que a responsabilidade do contratado pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato; no § 1º veda a transferência de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais à Administração, em caso de inadimplemento do contratado; e o § 2º prevê a responsabilidade solidária da Administração Pública com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.

Aparentemente, existe um conflito entre o item 4 da Súmula e o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. No entanto, a análise sistemática permite afastar esse conflito, tendo em vista que a Súmula refere-se ao fornecimento de mão-de-obra (que é ilegal), enquanto o artigo 71 só pode estar abrangendo os contratos regidos pela Lei nº 8.666/93, dentre os quais não se insere o de fornecimento de mão-de-obra. Nem poderia a Súmula sobrepor-se ao disposto em lei, a menos que esta fosse considerada inconstitucional por interpretação judicial.

O que a administração pública pode fazer licitamente é celebrar contratos de empreitada, seja para a realização de obra pública (conforme definida no artigo 6º, I, da Lei nº 8.666), seja para a prestação de serviços (tal como conceituado nos artigos 6º, II, e 13 da mesma lei). Nesses tipos de contrato, a empresa é que é contratada e o vínculo contratual se forma com ela, e não com seus empregados.

O que a Administração não pode fazer é contratar trabalhador com intermediação de empresa de prestação de serviços a terceiros, porque, nesse caso, o contrato assume a forma de fornecimento de mão-de-obra, com burla à exigência do concurso público.

O trabalhador, nesse caso, não pode ser considerado servidor público; ele se enquadra na figura conhecida como -funcionário de fato-, porque não investido licitamente em cargo, emprego ou função. Em conseqüência, ele não pode praticar atos administrativos e, se os praticar, tais atos são inválidos, não podendo produzir efeitos jurídicos. Nem mesmo se enquadram no artigo 37, IX, da Constituição, que prevê a hipótese de contratação temporária, porque esse dispositivo permite que seja contratado o servidor, pessoa física, e não a empresa. Além disso, as leis que disciplinam esse dispositivo constitucional exigem processo seletivo para a contratação de pessoal temporário, salvo situações de emergência (nesse sentido, v. artigo 3º da Lei nº 8.745, de 9-12-93, sobre contratação de servidor temporário na esfera federal; no Estado de São Paulo, existe decisão nesse sentido do Tribunal de Contas, proferida no Processo TCA-15248/026/04, publicado no Diário Oficial do Estado, de 17-6-2004). (Direito Administrativo, 20ª ed, 2007, Atlas, p. 322)

Em face disso, o STF, ao julgar a ADC nº 16 e considerar o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório, referiu-se, por óbvio, às obras e serviços contratados, mediante licitação, pela Administração Pública. Isso porque, ao fazer referência às terceirizações incidentes sobre atividade-meio da Administração Pública, o STF expendeu o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da entidade estatal (incluindo-se, nesse conceito, os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta), viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria.

O que entender, então, por dever de fiscalizar imposto à Administração Pública, na condição de tomadora dos serviços?

Para o deslinde da questão, importante verificar que os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), consoante se depreende do teor dos mencionados dispositivos de lei:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

Outro não é o entendimento de Marçal Justen Filho, consoante de depreende do excerto abaixo:

Diante disso, a única solução para a Administração consiste em adotar todas as medidas preventivas possíveis. Isso envolve a desclassificação de propostas que não comportem o cumprimento adequado e satisfatório dos encargos trabalhistas, a fiscalização exata e precisa sobre o cumprimento das obrigações laborais e a identificação antecipada de riscos nesse setor. Caberá exigir que o contratado comprove a absoluta regularidade no pagamento da remuneração devida aos próprios empregados e o cumprimento de outras obrigações acessórias eventualmente incidentes.

Ademais disso, a Administração deverá estar atenta à ocorrência de qualquer defeito. Assim, por exemplo, imagine-se que o fiscal da Administração Pública observe que alguns empregados do contratado não foram adequada e tempestivamente registrados para fins trabalhistas. Trata-se de infração extremamente grave, porque induz o risco de condenações futuras perante a Justiça do Trabalho, que poderão ter seus efeitos estendidos à Administração. Situação similar se passará diante da constatação de condições insalubres ou perigosas de trabalho, sem a existência de procedimentos preventivos ou adequados para assegurar a proteção ou a compensação pecuniária aos trabalhadores. Em todos esses casos, caberá à Administração instaurar procedimento administrativo destinado a apurar fatos e, se for o caso, promover a rescisão do contrato. Assim se deverá proceder ainda que a prestação esteja sendo executada de modo rigorosamente perfeito. O fundamento do sancionamento ao contratado ou, mesmo da rescisão contratual, será a infração à legislação trabalhista e os riscos de responsabilização pertinente. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª ed, 2009, Dialética, p. 787).

Percebe-se, portanto, que não se admite a postura passiva da Administração Pública de não fiscalizar o cumprimento dos encargos laborais atinentes ao prestador dos serviços. Cabe a ela, a fim de que possa obter o perfeito cumprimento do contrato administrativo, velar pelo correto adimplemento de todas as obrigações inerentes aos contratos de trabalho dos empregados do prestador dos serviços (e não somente aquelas que ostentem cunho pecuniário - salários em sentido estrito, depósitos do FGTS e recolhimentos para o INSS -, como ressaltado pelo doutrinador acima citado). Desincumbir-se-á de tal dever ao exigir o demonstrativo mensal do pagamento dos salários, ao velar pela observância das normas de segurança e medicina do trabalho, ao zelar pelo respeito à jornada de trabalho prevista no art. 7º, XIII, da Constituição Federal, dentre outras medidas.

Caso o prestador dos serviços permaneça renitente no cumprimento das obrigações laborais, caberá à Administração Pública, além de reter os valores correspondentes a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 do referido diploma legal.

O que não se pode tolerar é que o administrador, no exercício da sua função de concretizar, via implementação de utilidades públicas, os preceitos constitucionais e legais, subverta a finalidade do procedimento licitatório e das normas que regem a proteção daquele que disponibiliza o seu trabalho em proveito alheio. No direito administrativo, não há espaço para a atuação da vontade daquele que cura o interesse público, pois o administrador se encontra adstrito à satisfação do interesse público (por representar a síntese dos interesses dos indivíduos, na condição de membros do corpo social).

Não discrepa do que até aqui foi exposto o entendimento do Tribunal de Contas da União, consoante se verifica dos precedentes abaixo citados:

A questão em debate suscitada pela... nestes autor gira em torno da invocada necessidade de se incluir em editais de pregão ou de qualquer certame licitatório percentuais únicos e mínimos de encargos sociais a serem suportados pelo contratante em relação aos seus empregados, como medidas preventivas para evitar responsabilidade solidária em caso de eventual inadimplemento da contratada.

Ocorre que esses percentuais são fixados de acordo com a legislação trabalhista, tributária e previdenciária, variando em cada caso. Portanto, conforme asseverou a Subprocuradoria-Geral, não cabe dizer que a matéria é discricionária, podendo ser estabelecida por meio de edital administrativo, haja vista que as alíquotas, o quantum e os fatos geradores dos encargos sociais são vinculados em lei. Ademais, a cada etapa da prestação dos serviços, a Administração pode se resguardar de ser responsabilizada subsidiariamente em face do inadimplemento dos encargos trabalhistas ou sociais por parte da contratada, conforme prevêem a Súmula-TST nº 331 e o art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93. (Acórdão nº 650/2008, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo)

Primeiramente, é necessário esclarecer que pelo art. 71, § 1º, da Lei de Licitações, inexiste responsabilidade da Administração por encargos e dívidas pessoais do contratado. Entretanto, na prática, ou seja, na resolução dos casos concretos, a Justiça do Trabalho tem proferido decisões contrárias à Administração Pública, responsabilizando-a subsidiariamente, com fundamento no inciso IV da Súmula nº 331 do TST, in verbis... Existem várias formas possíveis de proteger a Administração Pública em face de eventual responsabilidade subsidiária, como exemplo: a) confecção de edital prevendo que - além da contratada recolher todos os encargos trabalhistas devidos aos empregados - comprove, mediante solicitação, os recolhimentos devidos, sob pena de poder ter seus pagamentos futuros bloqueados até a regularização de possíveis falhas; b) realização de fiscalização detalhada, no tocante aos encargos trabalhistas mais relevantes; c) acompanhamento aos dissídios coletivos; entre outras. Inclusive o TCU recomenda algumas dessas práticas. (Acórdão nº 2090/2005, Plenário, Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha)

Cabe, portanto, determinação ao Banco do Brasil, para que fiscalize a execução dos contratos de prestação dos serviços, em especial no que diz à obrigatoriedade de a contratada arcar com todas as despesas, diretas e indiretas, decorrentes das obrigações trabalhistas, relativas a seus empregados que exercem as atividades terceirizadas, e adote providências necessárias à correção de eventuais falhas verificadas, de modo a evitar a responsabilização subsidiária da entidade, nos termos do Enunciado/TST nº 331. (Acórdão nº 1844/2006, 1ª C, Rel. Min. Valmir Campelo)

Na hipótese dos autos, verifica-se que a condenação se deu independentemente da verificação da culpa in vigilando e in eligendo, restando consignado pelo acórdão regional que a responsabilização subsidiária decorreu, tão somente, do contrato de prestação de serviços que foi efetivado com a primeira-reclamada.

Tecidas essas considerações, verifica-se que, na hipótese dos autos, a responsabilidade subsidiária da reclamada decorreu do mero inadimplemento do prestador dos serviços, em relação aos valores devidos ao reclamante, o que não se coaduna com a interpretação conferida pelo STF ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Reputo, portanto, violado o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Conheço do recurso de revista.

2 - MÉRITO

2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Em decorrência do conhecimento do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da União pelos encargos trabalhistas devidos ao autor e apurados na presente ação, absolvendo-a, portanto, de qualquer condenação que lhe tenha sido imposta na reclamação trabalhista em exame.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da União pelos encargos trabalhistas devidos ao autor e apurados na presente ação, absolvendo-a, portanto, de qualquer condenação que lhe tenha sido imposta na reclamação trabalhista em exame.

Brasília, 31 de agosto de 2011.

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator

Assim, diante de toda insegurança criada, aguardemos o resultado dos órgãos de soberposição judicial, certo de que as consequências nos processos em trâmite, com e sem trânsito em julgado, serão de proporções imensas, basta prestar atenção ao disposto no artigo 884, § 5º da CLT.

Contemos com o bom senso e coerência para não deixarmos milhares de trabalhadores sem um mínimo de amparo do Estado, Judicial é claro, pois das demais esferas, nada se espera.

*O autor:

Juiz do TRT da 2ª Região.

Especialista em direito material e processual do trabalho pela PUC/SP.

Esepcialista em direito do trabalho e da seguridade social pela FDUSP.

Professor.

Autor.

segunda-feira, 15 de agosto de 2011

REVISÃO JUDICIAL DOS CONTRATOS À LUZ DO CÓDIGO CIVIL

Olá Amigos (a),

O presente blog não possui caráter exclusivo do direito laboral, mas com aflorada busca por um direito mais equilibrado, coeso. Inobstante, procura esclarecer, ou pelo tentar achar uma luz no fim do túnel, a respeito dos temas controvertidos do nosso ordenamento pátrio.

Pensando nisso, elaboramos (Fabio e Mauricio), este espaço, para discussão e bate-papo entre os operadores do direito.

Assim, com respeito aos colegas, peço que leiam este artigo abaixo, acerca do tema "contratos", embora à luz do Código Civil, nos faz tirar lições importantes no tocante ao contrato de trabalho.

Forte abraço.

Autor: Fabio Rapp. Especialista em direito processual civil, direito civil e contratos. Professor do Curso FMB. Professor convidado em diversos cursos de pós-graduação. Advogado.

1. INTRODUÇÃO.

O tema proposto neste artigo científico vem causando polêmicas no meio dos estudiosos do direito civil. A revisão judicial dos contratos é um assunto de grande importância, isso porque leva aos nossos Tribunais a possibilidade de se rever um contrato, relativando a sua força obrigatória.

Destacamos que parte da doutrina, à qual nos filiamos, vem defendendo que devemos esgotar todos os caminhos para a revisão dos contratos, deixando a extinção como ultima ratio. Esse entendimento tem como base o princípio da conservação contratual que é anexo à função social dos contratos (Direito Civil – Concursos Públicos – Flávio Tartuce... p. 162). A relação entre os dois princípios está estampado no Enunciado 22 do CJF da I Jornada de Direito Civil.[1] Além disso, a tentativa de se alcançar a preservação da autonomia privada é um dos exemplos da função social dos pactos, constante de forma inteligente no Enunciado 360 do CJF da IV Jornada de Direito Civil. [2]

Diante disso, vale ressaltar a importância do papel social da revisão judicial dos contratos, devendo ser analisada com base no Novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Deve-se assinalar que a grande maioria dos contratos é de consumo, portanto são regulados pela Lei 8.078/1990.

Neste artigo iremos alertar o estudioso do direito que há diferenças entre a revisão judicial dos contratos por fatos supervenientes prevista no CDC e da revisão judicial dos contratos por fatos supervenientes prevista no novo C.C. Trataremos, ainda, das controvérsias entre os artigos 478 e o 317, ambos do Código Civil. Além disso, analisaremos as questões controvertidas da revisão contratual por fato anterior à celebração contratual.

2. REVISÃO CONTRATUAL POR FATO SUPERVENIENTE PREVISTA NO CÓDIGO CIVL.

A cláusula rebus sic standibus foi retirada da seguinte expressão: contractua qui haben tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic standibus intelleigentur. Vale dizer, os pactos de execução continuada e dependentes do futuro entendem-se como se as coisas permanecessem como quando da celebração. Em outra análise, o contrato só pode permanecer como está se assim permanecerem os fatos. Através da cláusula rebus sic standibus se consagra a teoria da imprevisão. A título de curiosidade, destacamos, que na doutrina francesa a teoria da imprevisão recebeu um novo tratamento, diferenciando-se da sua concepção original, desta forma, podemos afirmar que houve redimensionamento da cláusula rebus sic standibus.

Conclui-se, portanto, que para que haja a aplicação da teoria da imprevisão é necessária a constatação da ocorrência de um fato imprevisível e/ou extraordinário, sem os quais não podemos invocá-la.

O aplaudido Jurista Nelson Nery Jr. nos faz relembrar que, no Direito Alemão, a teoria da imprevisão é melhor denominada teoria da pressuposição (A base..., p.61). Por outro lado, alguns autores fazem uma diferenciação da teoria da pressuposição da teoria da imprevisão. Ensina Otávio Luiz Rodrigues Junior que: “A teoria da pressuposição de Bernard Windschied (1902:394-395) é baseada na premissa de que, se alguém manifesta sua vontade em contrato, o faz sob determinado conjunto de pressuposições que, se mantidas, exoneram a vontade, e, se alteradas, exoneram o contratante” (Revisão judicial dos contratos, p. 82).

O objetivo da teoria da imprevisão é manter a continuidade das obrigações constantes quando da celebração do contrato, aplicando-se equidade nas relações pactuais. Para que se aplique a teoria da imprevisão é necessário que tenha havido alguma mudança no decorrer da prestação contratual, que seja imprevisível e/ou extraordinária. A teoria servirá para restabelecer o statu quo ante, através da aplicação da regra da cláusula rebus sic standibus.

O que os nossos Tribunais têm enfrentado no caso prático é a dificuldade na adequação do fato imprevisível e/ou extraordinário ao caso concreto, uma vez que no mundo globalizado em que vivemos diminuiu a incidência dos fatos imprevisíveis, pois com o acesso às informações que temos tudo acaba sendo previsível, diminuindo consideravelmente as possibilidades de revisão contratual por imprevisibilidade.

A renomada Professora Maria Helena Diniz elenca alguns elementos para a revisão contratual e ensina ainda que “o órgão judicante deverá, para lhe dar ganho de causa, apurar rigorosamente a ocorrência dos seguintes requisitos: a) vigência de um contrato comutativo de execução continuada; b) alteração radical das condições econômicas no momento da execução do contrato, em confronto com as do benefício exagerado para o outro; c) imprevisibilidade e extraordinariedade da daquela modificação, pois é necessário que as partes, quando celebraram o contrato, não possam ter previsto esse evento anormal, isto é, que está fora do curso habitual das coisas” (Curso..., 16. ed., p. 146).

Existe uma questão extremamente controvertida em relação a qual teoria foi adotada pelo novo Código Civil, e estamos longe de chegar a um consenso. Alguns autores entendem que o Código Civil adotou a teoria da imprevisão, cuja origem está na cláusula rebus sic standibus. É o caso da Maria Helena Diniz, Álvaro Villaça Azevedo, Renan Lotufo, Paulo Luiz Netto Lôbo e Flávio Tartuce. Estamos filiados a essa corrente doutrinária, uma vez que é predominante a análise do fato imprevisível para que surja a possibilidade de revisão por fato superveniente.

Podemos destacar outra corrente, diga-se de passagem, muito forte e respeitada, que defende que o Código Civil de 2002 adotou a teoria da onerosidade excessiva, que foi inspirada no Código Civil Italiano de 1942. Podemos citar alguns doutrinadores que propagam esse entendimento, como por exemplo: Judith Martins-Costa, Laura Coradini Frantz, Paulo R. Roque Khouri e o Professor Titular da USP Antonio Junqueira de Azevedo.

Destacamos que nas Jornadas de Direito Civil do Conselho Nacional de Justiça as grandes autoridades no assunto não conseguiram chegar um consenso sobre qual teoria o Código Civil de 2002 adotou. Entretanto, sabemos que o art. 478 do CC, o qual trata da revisão judicial dos contratos, equivale ao art. 1.467 do Código Italiano. Por outro lado, o nosso Codex trouxe em seu corpo o art. 317, que trata da revisão, da maneira que nós defendemos, lembrando que este não tem correspondente naquela codificação. Essa seria a maior diferença a nosso ver, trazendo, desta forma, as questões polêmicas acerca do tema.

Assim sendo, deixando de lado as discussões acerca de qual das teorias o Código Civil de 2002 adotou, vale ressaltar que, com certeza, o Novel traz em sua estrutura, ao tratar de revisão judicial dos contratos, o Profº e Ms. Flávio Tartuce, em sua obra diz que o Código Civil de 2.002 traz a revisão contratual por fato superveniente diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva (Direito Civil Concursos... p. 164).

Entendemos que há requisitos para a aplicação da revisão judicial e para a sua não aplicação, contudo iremos nos pautar no que determinam os arts. 317 e 478 do Código Civil

Primeiramente, não será possível a revisão judicial dos contratos que forem unilaterais e gratuitos, pois os contratos deverão ser bilaterais e onerosos. Ressalta-se que não se pode esquecer que deve ser detectada a onerosidade excessiva e interesse patrimonial para que haja a revisão dos contratos.

As partes devem estar cientes das suas obrigações, de forma recíproca, ou seja, o contrato deve ser comutativo, eis que os contratos aleatórios não poderão ser revisados. Entretanto, os nossos Tribunais já vêm entendendo que se em um contrato aleatório houver uma parte comutativa, poderá ser revisada, tão somente, a parte comutativa, conforme julgado do TJSP (Tribunal de Justiça de São Paulo; Agravo de Instrumento 366.368-4/3; órgão julgador: 7.ª Câmara de Direito Privado; rel. Juiz Souza Lima; Origem: Comarca de São Bernardo do Campo; j. 16.02.2005; v.u).

De acordo com a classificação dos contratos quanto à forma de cumprimento no tempo, os contratos instantâneos e de execução imediata (temos como exemplo compra e venda à vista) não são passíveis de revisão. Contudo, só será possível a revisão dos contratos de execução diferida e de execução periódica ou continuada (esses últimos são mais conhecidos como contrato de trato sucessivo). Sabe-se que o primeiro é contrato celebrado para cumprimento da obrigação em um futuro determinado, ex.: compra e venda com um cheque pós-datado, uma prática muito comum no nosso mercado atual, enquanto o contrato de trato sucessivo refere-se ao cumprimento da obrigação de forma parcelada, ex.: contrato de consórcio, locação e etc.

A Súmula 286 do STJ: A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores. Percebe-se que a referida Súmula trata de revisão judicial de contratos já extintos, a melhor jurisprudência já vem admitindo essa prática, o Prof. Flávio Tartuce cita como ex.: a revisão dos contratos bancários ou confissão de dívida, desde que provada a abusividade (Direito Civil Concursos... p.165).

A onerosidade excessiva é denominada pela doutrina como lesão objetiva ou lesão enorme (laesio enormis). Sabe-se que para caracterizar a revisão por fato imprevisto deve-ser provar a onerosidade excessiva, e essa deverá, normalmente, ser suportada por uma das partes, que em regra será a vulnerável.

Quando falamos de onerosidade excessiva como um dos fatores determinantes para a revisão dos contratos, temos que ter em mente que não há necessidade de provar que uma das partes auferiu lucro, bastando provar o prejuízo e o desequilíbrio, conforme já foi discutido na IV Jornada de Direito Civil, e assim tendo sido aprovado o Em. 365 do CJF[3].

Com relação ao fator de imprevisibilidade, o advogado e professor Paulo Roque Khouri, autor do Enc. 366 do CJF, diz que: “ 366 – Art. 478. O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação”. Não concordamos com essa posição, por razão até óbvia, tiramos como exemplo uma pessoa que ganha um salário mínimo, paga uma prestação de R$30,00 e posteriormente vê sua prestação aumentar para R$80,00, tendo um aumento de R$50,00. Pode parecer ínfimo o reajuste, entretanto, para este cidadão que aufere como rendimento um salário mínimo, isto irá lhe trazer possíveis transtornos financeiros, portanto somos a favor da análise caso a caso.

Assim chegamos ao ponto mais discutido entre os profissionais do direito, que não se cansam de perguntar: qual artigo do Código Civil de 2002 se aplica para a revisão judicial dos contratos, o art. 317 ou o 478?

Travaremos aqui uma grande discussão, pedimos a data vênia para discordarmos dos nobres doutrinadores, mas temos a convicção de que o artigo do Codex que trata da revisão judicial dos contratos por fato superveniente é o art. 317 e não o art. 478, como acredita parte da doutrina, senão vejamos:

O art. 478 do CC está inserto no Capítulo II do Título V do Código, que trata dos contratos em geral. Caros estudiosos, o artigo trata da resolução dos contratos e não da sua revisão.

Contudo, o art. 317 CC, esse sim trata da revisão judicial dos contratos por fato superveniente. Como podemos observar, o dispositivo legal citado está locado na parte que trata do pagamento da obrigação e sabe-se que o contrato é fonte principal do direito obrigacional. Desta forma fundamos o nosso entendimento.

Entretanto, não estamos sozinhos nesse entendimento, além do Prof. Flávio Tartuce, o Prof. Paulo Luiz Netto Lôbo, assim diz sobre o art. 317 do CC: “Essa norma tem ensinamento distinto do que prevê o art. 478, pois este é voltado para a resolução do contrato, em virtude de onerosidade excessiva da prestação de uma das partes, provocada por acontecimentos imprevisíveis e extraordinários, enquanto aquela não atinge o fato jurídico fonte da obrigação, inclusive o negócio jurídico, mas apenas a prestação, com o fito de sua revisão ou correção” (Teoria geral das obrigações, p.205).

Embora não concordando com o entendimento de que o art. 478 do CC trata da revisão judicial dos contratos, na III Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enc. 176 do CJF: “176 – Art. 478: Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”. O referido enunciado vem proteger a conservação contratual, ou seja, que a extinção do negócio seja o último caminho.

Apesar de ser pacífica a aceitação de revisão por fatos imprevisíveis, não estamos vendo isso acontecer nos nossos Tribunais, uma vez que estão tomando por parâmetro o mercado e não a parte contratante. Se essa conduta vier a persistir nunca teremos revisão por fatos imprevisíveis, eis que vivemos em um mundo totalmente globalizado, ou seja, nada mais torna-se imprevisível. Tomemos como exemplo a escala inflacionária e o desemprego, nada disso hoje é imprevisível ou inesperado.

Devemos aqui levar em consideração a parte contratante, pois embora o desemprego seja previsível, ninguém fará um contrato de obrigações de trato sucessivo pensando que vai ficar desempregado, temos aqui uma situação previsível, mas de resultados imprevisíveis. Se os Tribunais continuarem com esse entendimento, estaremos retirando a efetividade da função social dos contratos, assim ensina o Prof. da USP Álvaro Villaça de Azevedo.

Um outro questionamento interessante: se o Código Civil traz expressamente a função social dos contratos em seu art. 421 CC e o CDC traz o mesmo preceito de forma implícita em seu art. 6º, V, e se o Código Consumerista adotou a teoria da base objetiva do negócio (basta que haja a onerosidade excessiva, dispensando a prova da imprevisibilidade), por que o Código Civil de 2002, que traz o mesmo regramento básico contratual, adota forma distinta, ou seja, manda que se prove a imprevisibilidade?

Existe, ainda, uma antinomia de normas, pois o art. 317 do CC manda que se prove a imprevisibilidade, enquanto o art. 480 CC não faz a mesma exigência, entretanto, embora defendamos a desnecessidade da prova de imprevisibilidade em razão do exposto acima, tutelado pela função social dos contratos, de forma alguma poderíamos utilizar o art. 480, uma vez que ele está locado de forma inserta, ou seja, Capítulo II do Título V do Código, que trata dos contratos em geral, como o art. 478, não poderíamos agora utilizar dessa norma.

Com todo esse conflito e a dificuldade de aplicação da norma para o caso concreto, foram aprovados dois Enunciados para melhor elucidar essas questões: Enc. 17 e o Enc. 175 do CJF:

Enc. “17 - Art. 317: a interpretação da expressão “motivos imprevisíveis”, constante do art. 317 do novo Código Civil, deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis”. O Ms. Flavio Tartuce afirma que este Enunciado traz em seu bojo a função social às avessas, pois afasta a onerosidade excessiva, mantendo o equilíbrio do negócio, a sua base estrutural. Neste Enunciado são levadas em consideração questões subjetivas, ou seja, o parâmetro adotado aqui são as partes contratantes e não mais o mercado, o que parece ser o mais justo.

Enc. “175 – Art. 478: A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às conseqüências que ele produz”. Mais uma vez podemos observar que este enunciado leva em consideração fatores subjetivos, aproximando-se muito do que já se aplica no CDC, em harmonia com o princípio da função social dos contratos.

Com o fito de suprir a necessidade de provas para requerer a revisão judicial dos contratos, adotamos o entendimento de que basta a onerosidade excessiva, tendo como parâmetro as partes, utilizando critérios subjetivos e enaltecendo o princípio da função social. Desta forma, tentamos equiparar a revisão do CC com a do CDC, e não mediremos esforços para isso, posto que o mesmo regramento básico contratual do CDC é do Codex.

Finalizando o tema, ainda sob o enfoque social, é pertinente comentar que os nossos Tribunais não mais permitem que se utilize como requisito a mora para pleitear a revisão. Devemos ter claro que existe ainda muita abusividade nas cobranças de valores e no fazimento de contratos, e por conseqüência a parte vulnerável acabava sempre ficando em mora, entretanto estas situações devem ser supridas pelo princípio da função social dos contratos. Nesse sentido prevê o Enunciado 354 CJF[4], o que nos parece justo. Registra o magistrado paulista Fábio Podestá: “Temos, portanto, que fechar as portas do devedor para a revisão judicial pela alegação contrária de que está em mora, não atende a qualquer vigor legal, especialmente porque o que está em jogo é a justiça contratual vinculada à necessária comutatividade das prestações” (Notas sobre revisão judicial dos contratos, 2006, p. 343).

Além da revisão judicial dos contratos por fato superveniente, temos a revisão por fatos anteriores à celebração dos contratos, à luz do Código Civil de 2002. Temos como exemplo a lesão subjetiva ou especial, constante nos artigos 157 “caput”, 157, § 2º e 171, II ambos do CC.

Os artigos acima tratam da lesão, acentuando a revisão como regra e a resolução como exceção, prestigiando o princípio da conservação contratual. O exemplo mais contundente é o art. 157, § 2º do CC:

“Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

.............................................................................................................................................................

§ 2^o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito” (grifo nosso).

No Enc. 149 do CJF[5], de autoria do Juiz paraibano Wladimir Alcebíades Marinho Falcão, podemos perceber nitidamente o alcance social, pois traz como regra a revisão judicial dos contratos, e a resolução como exceção. No mesmo sentido foi aprovado o Enc. 291 do CJF[6].

Por derradeiro, fica claro que o princípio da conservação dos contratos é um tema de suma importância e está em consonância com o princípio da função social dos pactos. Neste momento o princípio da conservação contratual ganha muito mais força, uma vez que traz como conclusão que a lesão, vício do negócio jurídico, poderá possibilitar a revisão judicial dos contratos.

3. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. Ed. 5ª. São Paulo: Saraiva, 2006.

Khouri, Paulo R. Roque A. Direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. A teoria do contrato e o novo Código Civil. Recife: Nova Livraria, 2003.

MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Introdução. São Paulo: RT, 2004.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. Novo Regime das Relações Contratuais. São Paulo: RT, 2006.

Tartuce, Flávio. A função social dos contratos. Do Código de Defesa do Consumidor ao novo Código Civil. São Paulo: Método, 2007.

Tartuce, Flávio. Direito Civil – Concursos Públicos. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. Vol. 03. São Paulo: Método, 2007.

Tartuce, Flávio. Direito Civil – Concursos Públicos. Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. Vol. 02. São Paulo: Método, 2007.

_____________. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.Ed. 8ª. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.

[1] “22 - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas”.

[2] “360 – Art. 421. O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes”.

[3] “365 – Art. 478. A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena”.

[4] “354 – Art. 395, 396 e 408. A cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor”.

[5] “149 – Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002”.

[6]

[6] “291 – Art. 157. Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço”.

quinta-feira, 11 de agosto de 2011

Concurso Público - aprovação e nomeação

Por Mauricio Pereira Simões*

STF decide que aprovação em concurso gera direito a nomeação

Acho que esssa interessa a todos, mas especialmente aos que estão na batalha cotidiana dos concursos publicos.

Relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

Na sessão plenária do dia 10 de agosto de 2011 o P. STF decidiu, por unanimidade, que após aprovação a nomeção se torna direito subjetivo do candidato aprovado.

A repercussão geral surgiu do argumento de aumento de despesa pública a partir de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Mato Grosso do Sul, nº 598099.

Essa decisão modifica um posicionamento de décadas quanto ao direito adquirido à nomeação, que somente ocorria em caso de preterição.

O Ministro Marco Aurélio disse que o racíocinio anterior era uma atraso, já que preterição nem ao menos deveria ser cogitada, quanto mais ser a única hipótese. Ser preterido na classificação para fins de nomeação nem mesmo precisaria de interpretaçao constitucional para dizer estava subvertendo todo e qualquer princípio constitucional. A opinição do Ilustre Ministrto é de que agora sim, com esse novo posicionamento se está a garantir aos candidatos uma interpretação razoável e segura.

O Ministro Ayres Britto em voto brilhante lembrou de diversos principios constitucionais voltados à administração pública, dentre eles o do próprio concurso e da eficiência, os quais informam dentre outras coisas a lisura do certame.

Foi amplamente debatido a ideia de discricionaridade, sendo que o próprio Ministro Ayres Britto em brilhante exposição ressaltou que discricionaridade significa possiblidades descritas em lei e não livre arbitrio do administrador.

Estando o aprovado dentro do número de vagas ofecidas, deve ser garantida a nomeação.

Outros dois pontos importantes: a manutenção da possibilidade de não se nomear, em caso de fato superveniente, desde que seja imprevisivel, grave e necessário, para que se torne válida a não nomeação, como explicado pelo Ministro Gilmar Mendes, como no caso de um ente perder a competência para ministrar curso de ensino médio, ocasião em que não se justificaria a nomeação dos professores aprovados no certame, já que o ente não teria mais aquela atribuição e a vaga, portanto. O segundo ponto, bem ponderado pelo Ministro Ayres Britto foi o fato de que o ente não pode gerar superficialidade de expiração de prazo, deixando simplesmente passar o prazo do concurso e dias após abrir novo edital.

De todos os ângulos que se análise, a intenção do STF foi a mais clara possível, no sentido de dar aplicabilidade ao princípio ético que deve reger a administraçao pública em todas as esferas e a credibilidade de um Estado Democrárico de Direito na concepção dos administrados em relação a seus administradores.

A expectativa que leva ao direito adquirido nasce com a publicação do edital e o número de vagas, segundo o relator, pois toda a população já tem a certeza de que para as vagas destinadas os aprovados serão nomeados. Não fere a autonomia do ente, pois esta foi garantida quando da elaboração e publicação do edital, após isso, a preocupação passa a ser com todos os cidadãos, potenciais concorrentes aos cargos divulgados.

Aos que se interessarem, assistam a sessão plenária, as discussões são de alta indagação e os argumentos postos sucessivamente, são uns mais brilhantes e interessantes que os outros. Não se perderá tempo, ao contrário, uma verdadeira aula de direito administrativo à luz da Constituição Federal.

Mais uma decisão digna de nota e elogios.

* Juiz do Trabalho da 2ª Região; Especialista em direito material, processual e ambiental do trabalho pela PUC/SP e em direito do trabalho e da seguridade social pela FDUSP. Professor. Autor do livro - Processo do Trabalho para Concurso de Juiz de Trabalho - editora edipro - 2011.

Lançamento do livro

Pessoal,
Agora é oficial, o lançamento do livro ocorrerá no dia 19 de agosto, a partir das 16h, na Casa do Advogado, em Mogi das Cruzes.
O endereço é Rua Cândido de Almeida Souza, 175. Para que se situem, fica em frente à Universidade de Mogi das Cruzes, ao lado do fórum cível.
Aguardo todos vocês.
Com forte abraço, Mauricio.

segunda-feira, 1 de agosto de 2011

Aulas e Livro

Pessoal,

Após um longo mês de férias estaremos de volta no próximo dia 17 de agosto, às 19h, com o curso de Processo.

Só para que todos se situem, neste semestre estudaremos recursos, execução e medidas especiais aplicáveis ao Processo do Trabalho.

Para os que já conhecem informo que manteremos o mesmo sistema de aulas presenciais e pela internet. Aos eventuais interessados ressalto a questão da transmissão do curso via internet, em tempo real e com possibilidade de rever a qualquer tempo nos 30 dias subsequentes à aula. Essa forma de ensino via internet possibilita àqueles que não têm disponibilidade de se dirigir até São Paulo de poder assistir, sem qualquer perda de qualidade, o curso, podendo, inclusive, interagir com perguntas via internet e resposta em tempo real.

O endereço para quem pretender se inscrever é Avenida Paulista, 1776, 1º andar, Prédio do Citibank.

Maiores dúvidas entrar em contato via email: mrcursos@hotmail.com.
Forte abraço, bom retorno aos estudos e até dia 17.

Aproveito também para divulgar o lançamento do livro que publiquei no final do primeiro semestre, que provavelmente ocorrerá em Mogi das Cruzes, na subsecção da OAB, no dia 12.
O local, data e horário ainda serão confirmados no decorrer dessa semana.
Espero pela presença de todos.

Bons estudos a todos.

Mauricio.